چکیده

بیع استصناعبه معنای فروش به سفارش می‏باشد. فروشنده متعهد به ساخت و تحویل کالایی مطابق سفارش خریدار می‏گردد و عقد بیع در زمان سفارش منعقد می‏گردد.چنین عقدی در جوامع عقلایی رسمی و پذیرفته شده می‏باشد. آنچه به طور مشهور به فقه شیعه منتسب می‏شود «عدم صحت» چنین معامله‏ای است.همچنین در کشور های مختلف اسلامی اوراقی نیز با این عنوان مورد خرید و فروش انجام میشود.مفاله حاضر عهده دار بررسی این اوراق در کشورهای مختلف می باشد.



کلمات کلیدی: استصناع،اوراق استصناع،بیع دین،اهل سنت،شیعه

چکیده

بیع استصناعبه معنای فروش به سفارش می‏باشد. فروشنده متعهد به ساخت و تحویل کالایی مطابق سفارش خریدار می‏گردد و عقد بیع در زمان سفارش منعقد می‏گردد.چنین عقدی در جوامع عقلایی رسمی و پذیرفته شده می‏باشد. آنچه به طور مشهور به فقه شیعه منتسب می‏شود «عدم صحت» چنین معامله‏ای است.همچنین در کشور های مختلف اسلامی اوراقی نیز با این عنوان مورد خرید و فروش انجام میشود.مفاله حاضر عهده دار بررسی این اوراق در کشورهای مختلف می باشد.

کلمات کلیدی: استصناع،اوراق استصناع،بیع دین،اهل سنت،شیعه
 مقدمه

در حقوق اسلامی،هر چند که اخذ ربا منع شده‏ است،لیکن اعتبار و تعهد در ساختار معاملات اسلامی‏ نقش عمده‏ای را ایفا می‏نمایند.این در حالیاست که‏ بنا به اهداف مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا در روش‏های توزیع منابع،نقش معاملات تعهدی به‏ عقد سلف(پیش خرید نقدی محصولات واحدهای‏ تولیدی)و اعتباری به فروش اقساطی(فروش‏ اقساطی مسکن،اموال منقول و مواد اولیه و لوازم‏ یدکی مورد نیاز واحدهای تولیدی و صنعتی)محدود شده است.

لذا به منظور رفع محدودیت‏های پیش‏بینی شده‏ در قانون عملیات بانیکی بدون ربا،می‏توان از روش‏هایی(غیر ربوی)که در دیگر بانک‏های اسلامی‏ کشورهای دیگر رایج است،موسوم به‏"بیع استصناع‏" استفاده نمود.تاسیس مذکور به لحاظ انعطاف در نحوه‏ پرداخت ثمن(بهای معامله)،شکل قرارداد و کاهش‏ ریسک،امکانات نظام‏بندی را برای تجارت و تامین‏ مالی،به ویژه در سرمایه‏گذاری‏های سنگین فراهم‏ می‏آورد در واقع، استصناعبه عنوان ابزار جدید مالی، موسسات مالی کشورهای اسلامی با استفاده‏ از" استصناعموازی‏"نقش عمده‏ای را در تامین منابع مالی مشتریان خود ایفا می‏نمایند. . مشکل اصلی در بازار ثانویه و فروش این اوراق در بازار ثانویه کشور های اسلامی می باشد.در گذشته کتاب هاو پایا نامه هایی نیز در این رابطه نگاشته شده اند که بیشتر جنبه حقوقی دارند مانند پایان نامه های بررسی عقد استصناع و جایگاه آن درفقه امامیه/واعظی، حسین،بررسی عقد استصناع در حقوق ایران و جایگاه آن در فقه اسلامی/منتظری، زهرا،بررسی استفده از صکوک استصناع در تامین مالی مسکن/حسینی زاده مظلومی،سید رضا وهمین طور کتاب صکوک،الگوهای ساختاربندی،انتشارو سرمایه گذاری،مجید پیره و مقالات دیگری که در این زمینه منتشر شده موضوعات نسبتا یکسانی را مطرح کرده اند که در ادامه به بررسی می پردازیم. مقاله حاضر عهده‏دار بررسی قرارداد استصناع در فقه های مختلف و سپس تبدیل کردن به اوراق بهادار و در انتها بازار ثانویه این اوراق در کشور های مختلف بر اساس موازین فقهی شیعه و اهل سنت در کشور های مختلف می‏باشد.روش تحقیق حاضر یک تحقیق نظری است که در برخی موارد جنبه تطبیقی داشته و در حالت کلی یک تحقیق تحلیل محتوی می باشد.به عبارت دیگر یک تحقیق کتابخانه ای و مطالعه متون فارسی،انگلیسی و عربی است.

الف-بررسی عقد استصناع

1-تعریف استصناع

منظور از استصناع ، خرید کالایی است که طبق سفارش خریدار تهیه می‏گردد. در موسوعة جمال عبدالناصر بیع استصناع چنین تعریف شده است:

عقدی است بر کالای در ذمه که ساخت آن مطابق خصوصیات و شرایط معین شده در عقد و در مقابل بهای معینی صورت می‏گیرد.( موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 90.)

تعریف شورای فقهی بورس اوراق بهادار:

واژه استصناع در لغت از باب استفعال از مادة «صنع» است و به معنای طلب و سفارش ساخت چیزی را می‌گوینددراصطلاحفقهیوحقوقی،استصناعقراردادیاستکهبهموجبآنیکیازطرفینقرارداد،درمقابلمبلغیمعین،ساختوتحویلکالایاطرحمشخصیرادرزمانمعیننسبتبهطرفدیگربهعهدهمیگیرد

تعریف بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

استصناععقدیاستکهبهموجبآنیکیازطرفیندرمقابلمبلغیمعین،متعهدبهساخت(تولید،تبدیلوتغییر)اموالمنقولوغیرمنقول،مادیوغیرمادیبامشخصاتموردتقاضاوتحویلآندردورهزمانیمعینبهطرفدیگرمیگردد

تعریف عفد استصناع از مجمع فقه اسلامی

استصناع عقدی است که بر انجام عملی است که بر عهده سازنده می باشد که در آن شروط زیر باید رعایت شود

الف :نوع،جنس،اندازه و اوصاف لازمه

ب:زمان انجام عملکه در آن صحیح است که پول نقد یا قسط بندی شود و اینکه متعاقدین می توانند به توجه به شرایط،شرط جزایی تعیین کنند(قرار رقم 158 (7/17)مجمع فقه اسلامی)

شرط جزایی عبارت است از ضمانت اجرایی برای عمل به مفاد عقد باشد، در جایی که یکی از طرفین از عدم التزام و ایفای تعهد طرف مقابل هراس دارد، برای‏پایبند کردن وی به قرارداد و انجام مفاد آن، شرط غرامت را در عقد درج می‏کند. بنابراین، شرط غرامت از لحاظ صحت و نفوذ تابع عقد یا تعهد مورد توافق طرفین می‏باشد.)فقه اهل بیت (فارسی) » زمستان 1384 - شماره 44 صفحه82،شرط جزایی در عقود ،محمد علی تسخیری(با توجه به این مورد طرفین می توانند شروطی را که مورد توافق آنها بوده و البته ممانعت شرعی نیز نداشته باشد را ذکر کنند و البته با شرایط اصلی معامله نیز ممانعتی نداشته باشد

تعریفی دیگر

استصناع:قراردادی که در آن مستصنع دستور ساخت کالایی با مشخصات معین را در تاریخ معین میدهد.مستصنع در صورتی بهای کالا را پرداخت می کند که شرایط فوق یعنی در زمان معین و با مشخصات تعریف شده سازگار باشد. .( McMillen, Michael J.T., Islamic Project Finance, Handbook of Islamic Banking, ed. by Hassan, M. Kabir, Lewis, Mervyn K., Edward Elgar Publishing, Inc., 2007, p. 206 )

با توجه به تعریف فوق تعریف مجمع فقه اسلامی و جمهور فقهای شیعه یکسان می باشد به عبارت دیگر هر دو بر مستقل و لازم بودن عقد استصناع توافق دارند اما نظر مذاهب مختلف اهل سنت متفاوت می باشد که در ادامه به بررسی آن می پردازیم.

زمینه های بالقوه قرارداد استصناع:

- قرارداد های ساخت صنعتی مانند ساخت خانه ،بیمارستان،مدرسه و...

-توسعه و ایجاد خانه های تجاری و مسکونی و...تامین مالی پروژه های صنعتی با تکنولوژی بالا مانند صنعت هواپیما سازی

 ( ISLAMIC SECURITIZATION, A LEGAL APPROACH, by Haluk Gurulkan, LL.M. Finance,2010 )

2-بررسی فقهی عقد استصناع

2-1-بررسی استصناع در تشیع

مراد از عقد استصناع یا «قرارداد سفارش ساخت‏» این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می‏سازد، به ملکیت او درآورد. در این حال، قراردادی میان این دو به امضای رسد، که صاحب صنعت، تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند. این قرارداد می‏تواند چند صورت داشته باشد: گاهی قرارداد، امری شخصی است و گاهی امری کلی.

همچنین گاهی این قرارداد قطعی است و گاهی قطعی نیست; بلکه صرفا یک طرف، تعهد می‏کند که [فلان کالا را] بسازد و عرضه کند و طرف دیگر، متعهد می‏شود که آن را بخرد.استصنناع عقدی است لازم،و با قرارداد اجاره کار و خدمت نیز تفاوت دارد. لازم به یادآوریست در مواقعی که مبیع عین‏ معین یا در حکم آن است،باید به هنگام عقد موجود باشد.خرید و فروش مال معینی که وجود خارجی ندارد، باطل است(ماده 361 قانون مدنی)
2-2-بررسی استصناع در فقه اهل سنّت
در مذاهب اهل سنّت، مالکیها اساساً استصناع را یک عقد مستقل نمی‏شناسند؛ بلکه آن را نوعی از سلم می‏دانند که باید تمامی شرایط سلم در آن رعایت شود که از آن جمله تسلیم بها در مجلس عقد و تعیین سررسیدی برای تحویل کالای ساخته شده می‏باشد(.الشرح الصغیر؛ جلد 2، ص 92.)مالکیها تاخیر در پرداخت ثمن تا سه روز را جایز و آن را در حکم نقد می دانند.

بر اساس آنچه در کشاف القناع آمده در نظر حنبلی ها اساساً استصناع  معامله مشروعی نیست؛ زیرا در بیع صحیح شرط است که فروشنده بتواند کالا را در زمان عقد تحویل دهد و کالایی که نتوان آن را به هنگام عقد تسلیم نمود؛ مانند معدوم است و همچنان که بیع کالای معدوم جایز نیست، بیع کالایی که شبیه معدوم است نیز جایز نمی‏باشد.(کشاف القناع، جلد 3، ص 162. به نقل از موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 91.)
 
شافعیها نیز معتقدند که بر اساس معیارهای شناخته شده استصناع  نمی‏تواند معامله‏ای مستقل و مورد قبول شرع باشد.(الفقه الاسلامی و ادلته، جلد 4، ص 632.)به عقیده این سه مذهب استصناع  را باید در قالب سلم و با شرایط آن انجام داد.

ابوحنیفه معتقد است که استصناع  هر چند از طریق قیاس با موارد صحیح و مشروع قابل تصحیح نیست، اما از باب استحسان می‏توان آن را جایز دانست. زیرا در تمامی دوره‏ها اینگونه معامله امری متعارف و رایج بوده است که به وسیله آن برخی نیازهای جاری جامعه رفع شده است. همچنین، این نوع معاملات هرگز مورد انکار نیز واقع نشده است. بنابراین از همین «اجماع عملی» مسلمین می‏توان به جواز و مشروعیت آن پی برد. منتها چون مشروعیت آن از طریق استحسان و نه قیاس ثابت می‏شود باید صرفاً به کالاهایی چون کلاه، کفش، جوراب، ظروف و نظایر آن که معاملات متعارف جامعه است محدود شود و از مواردی چون درخواست بافتن لباس با مواد اولیه فرد بافنده خودداری شود؛ چون چنین معاملاتی در عرف جامعه رایج نیست. چنانچه استصناع  در غیر موارد و مصادیق معمول به کار گرفته شود به عقد سلم مبدل می‏گردد و باید تمامی شروط در آن مراعات گردد. بجز شرط فوق، ابوحنیفه دو شرط دیگر را نیز در استصناع  لازم می‏داند:

1-تعیین جنس، نوع، مقدار و صفات مصنوع مورد نیاز به گونه‏ای که احتمال غرر و نزاع را منتفی سازد.

2-مدت زمانی برای تحویل مصنوع تعیین نگردد. در غیر این صورت استصناع  به سلم تبدیل می‏شود.

البته ابویوسف و محمدبن سلمه، از فقهای برجسته حنفی، شرط دوم را لازم نمی‏دانند. به عقیده این دو تن می‏توان استصناع  را بدون ذکر سررسید و یا با سررسیدهای معیّن هم منعقد ساخت. زیرا به نظر آنان تعیین مهلت و سررسید صرفاً برای آن است که صانع یا فروشنده در کار خود تعجیل نماید و از زمان مقرر دیرتر کالا را تحویل ندهد.(بدایع الصنایع؛ جلد 5، ص 3)

در مذهب حنفی پرداخت بهای کالا در مجلس عقد ضرورتی ندارد، و برخلاف سلم می‏توان بهای آن را بعداً پرداخت کرد.(البحر الرائق، جلد 6، ص 185). گذشته از اصل مشروعیت استصناع  به عنوان عقدی مستقل از سلم که مورد توافق علمای حنفی است در نگرش به احکام و نتایج حاصله از استصناع  وحدت نظری وجود ندارد.بعضی از بزرگان حنفی همانند حاکم، صفار و محمدبن سلمه معتقدند استصناع  از عقود معاوضی نیست و صرفاً مواعده و مقاوله است و هرگاه صانع، کالا را مطابق اوصاف و شرایط مقرر به مستصنع تحویل داد از آن زمان عقد استصناع  برقرار می‏گردد.(موسوعة جمال عبدالناصر، جلد 7، ص 91)

همچنین دکتر Assidig Addarir  می گوید : استصناع یک ، قرارداد فروشاز یک کالای مشخص شده در تاریخ ضمانت شدهمی باشد که تولید شود.در نظر  ما  تعریف منحصر به فردی است که باعث می شود قرارداد مستقل باشدکه رعایت شرایط خود را توسط الکسانی شده است.،قرارداد فروش تضمین شده ای است که در آن کار تعریف شده است( Publications Series of Tadamon Islamic Bank)

اما نظر صحیح‏تر در میان این مذهب آن است که استصناع  از همان زمان قرارداد در حکم بیع است. چنانکه گفته شد استصناع  برخلاف قیاس و قاعده کلی «لاتبع ما لیس عندک» می‏باشد و تنها از طریق استحسان و عادت جاری مردمان اثبات می‏شود و وعده را نمی‏توان با استحسان مشروعیت بخشید. به علاوه، خیار رؤیت که در استصناع  وجود دارد تنها مختص بیع است و در مواعده جایی ندارد.(بدایع الصنایع؛ جلد 5، ص 2). عقد استصناع  را اکثر فقهای حنفی از عقود جایز می‏دانند و برای آن مراحلی قائل شده‏اند:

مرحله اول از زمان انعقاد قرارداد شروع می‏شود و تا قبل از شروع به کار از جانب صانع ادامه می‏یابد. تمامی علما عقد را در این مرحله جایز می‏دانند.

مرحله دوم از شروع به ساخت تا پایان کار را شامل می‏شود. در این مرحله نیز اتفاق نظر وجود دارد که طرفین در امضا یا فسخ قرارداد مختارند. بنابراین، در این مرحله و قبل از آنکه مستصنع کالای ساخته شده را ببیند، صانع می‏تواند آن را به دیگری بفروشد زیرا عقد جایز است و آنچه بر آن توافق شده عین تولید شده در خارج نیست؛ بلکه مثل آن است که به طور کلی در ذمه صانع قرار گرفته است. اگر صانع کالای ساخته شده را نزد مستصنع بیاورد بدین معنا است که خیار خود را در فسخ قرار داد اسقاط کرده و رضایت داده که کالا متعلق به مستصنع باشد. عده ای می گویند که قبل ازشروع ساخت می توان قرارداد را فسخ کرد یعنی قرارداد جایز می باشد ولی بعد از قرارداد لازم می باشدMuhammad Najeeb Khan،Shriah Advisor، “SALAM AND ISTISNA”By Maulana Taqi Usmani

به نظر ابوحنیفه مستصنع حتی پس از ملاحظه کالا نیز خیار فسخ دارد؛ زیرا چیزی را که ندیده بوده خریداری کرده است. اما ابویوسف معتقد است چنانچه مستصنع کالا را مطابق درخواست خود بیابد عقد از جانب او نیز لازم است و خیار فسخ ندارد؛ زیرا در صورت فسخ، ضرر متوجه صانع می‏گردد که بنابر درخواست مستصنع مواد اولیه و نیز وقت خود را هدر داده است. (المبسوط، جلد 12، ص 139؛ فتح القدیر، جلد 5، ص 356 )در مقابل ابویوسف گروهی استدلال می‏کنند ضرری که از فسخ قرارداد متوجه مستصنع می‏شود به مراتب از ضرر صانع بیشتر است؛ زیرا استصناع  برای رفع نیاز مستصنع تشریع شده که با فسخ قرارداد نیاز او کماکان به جای خود باقی است. اما صانع با مهارتی که در کار خود دارد می‏تواند با تغییر شکل کالا آن را به خریدار دیگری بفروشد.(بدایع الصنایع، جلد 5، ص 4.)

واقعیت آن است که در عصر حاضر نظر ابویوسف با واقعیت مطابقت بیشتری دارد تا رأی ابوحنیفه که غیر عملی و غیر اجرایی است؛ زیرا از یکسو اصل در معاملات بر لزوم آنهاست و از سوی دیگر در شرایط امروزی مصنوعاتی چون کشتیهای غول پیکر و هواپیماهای بزرگ ــ که در ساخت آنها مواد فراوان و گرانقیمت به کار می‏رود ــ از طریق بیع استصناع  خریداری می‏شود. بدین ترتیب، چگونه می‏توان پذیرفت که سفارش‏دهنده حق داشته باشد بدون ارائه دلیل موجه و با وجود مطابقت مصنوع با قرارداد، خواهان لغو معامله و استرداد بهای پرداختی باشد. افزونبر این، قول ابوحنیفه از لحاظ موازین فقهی نیز اشکال دارد؛ زیرا رؤیت کالا یکی از طرق معلوم کردن مبیع است و در کنار آن توصیف و بیان خصوصیات کالا به گونه‏ای که احتمال غرر را منتفی سازد نیز از راههای علم پیدا کردن به کیفیت کالاست. در استصناع از طریق دوم استفاده می‏شود و این امر در فقه قطعی است که اگر کالا مطابق با اوصاف توافق شده تحویل گردد خریدار حق فسخ معامله به استناد «خیار ما لم یره» را ندارد.

مزیت استصناع در این است که به تعویق انداختن هر دوى کالا و قیمت مجاز است؛ زیرا آن‏چه قرار است بنا یا ساخته شود معمولاً در زمان فعلى موجود نیست، لذا باید به تعویق افتد. حال اگر خریدار نیز نیاز به تأمین مالى از سوى فروشنده دارد (نیازى که تأیید آن در فقه روشن است) باید به او اجازه دهیم که قیمت را به تأخیر اندازد. این قضیه در فقه حنفى(193) جایز است و امروزه مؤسسات مالى اسلامى مى‏توانند از امتیازات نیکوى آن بهره‏بردارى کنند.

استصناع عقد یا بیع

در صورتی که استصناع را نوعی بیع بدانیم عوارض بیع بر آن جاری می شود مثلا خیار مجلس یا ثمن نقد در حالی که اگر آن را قرارداد مستقلی بدانیم شرایط خاص خود را دارد همچنین اینکه می توان استصناع را نوعی جعاله ،اجاره دانست در صورتی که آن را چهار چوب هر یک از موارد ذیل بدانیم شرایط خود را پیدا می کند. البته انچه که به نظر می رسد استصناع در نزد شافعیه و مالکیه و حنابله نوعی از سلم بوده که قوانین عقد سلم بر آن جاری می باشد یعنی پرداخت نقد در مجلس ولی در فقه حنفیه وتشیع با توجه به اینکه قراردادی مستقل می باشد می توان بهای آن را بعدا پرداخت کرد.به عبارت دیگر می توان در پروژها با توجه به پیشرفت آن اقساط پروژه را پرداخت کرد. تفاوت قرارداد استصناع با قرارداد سلم در این است که قرارداد استصناع خاص تولید است ولی در قرارداد سلم ممکن است کالا وجود داشته باشد مثلا کالای طبیعی باشد یا اینکه لازم به ساخت باشد.پرداخت هزینه قرارداد ممکن است در طول ساخت یا هنگام تحویل کالا یا در هردو باشد.قرارداد استصناع ممکن است تبدیل به اوراق بهادار به منظور افزایش سرمایه شود.با توجه به آن نرخ بازده می تواند ثابت یا متغیر باشد.در برخی طرح ها ممکن است SPVبه عنوان فروشنده سازنده یا ... وارد شود.( ISLAMIC SECURITIZATION, A LEGAL APPROACH, by Haluk Gurulkan, LL.M. Finance,2010 )

3-تفاوتاستصناعباسایرقراردادها

استصناع را چه بیع بدانیم ،چه استصناع تفاوتهای زیررا باقرارداد های دیگر دارد.

1-درقرارداداستصناعبهطورمعمولکالایموردنظرموجودنیستوسازندهدرآیندهساختهوتحویلمیدهد

2-درقرارداداستصناعتهیهمواداولیهولوازمکاربهعهدهسازندهاست

3-بطورمعمولزمانانعقادقراردادبخشیازثمنبهعنوانپیشپرداختدادهمیشودبخشدیگربهصورتدفعییاتدریجیتازمانتحویلکالاپرداختمیشود.(صورت جلسات فقهی بورس اوراق بهادار ؛ تاریخبرگزاری: 81387/3/)

4-در زمان ساخت مواد به عهده سازنده می باشد.

5-کیفیت و کمیت و همچنین قیمت با رضایت طرفین باشد.
4-ارکان قرارداد استصناع

برای هر قراردادی ارکانی وجود دارد که در قرارداد استصناع نیز همانند سایر قرارداد ها ارکانی وجود دارد که عبارتند از:
1. طرفین قرارداد

در قرارداد استصناع، سفارش دهنده را مستصنع و سازنده (صاحب صنعت) را صانع می‌گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی قراردادها مانند بلوغ، عقل، قصد و اختیار را دارا باشند
2. عقد (ایجاب و قبول)

قرارداد استصناع نیاز به ابراز اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و می‌تواند به صورت گفتاری، نوشتاری و عملی (با دادن پیش پرداخت) انجام شود.
3. عوضین

عوضین باید مشخص باشد میزان ثمن از نظر اندازه و ویژگی های مثمن با توجه به آن باید معین گردد.باتوجهبهدیدگاهغالبفقهایشیعهواهلسنتقرارداداستصناعقراردادیمشروعومجازاست و باتوجهبهدیدگاهفقهایشیعه،قرارداداستصناعمیتوانددرقالبقراردادهایبیعسلف،بیعمستقل،قراردادمستقل،اجاره،جعالهوصلحمطرحشود(موسویان،ابزارهای مالی اسلامی)

عناصر اساسی قرارداد استصناع عبارتند ازظرفیت قانونی از طرفهای متعهدو ارائه و پذیرش و موضوع قرارداد باید قانونی و شامل آثار و خصوصیات دارایی باشد اصول  اساسی  مشتق شده از عناصر ضروری قرارداد استصناع عبارتند از اتصال قراردادودارایی ها از استصناع وقیمت استصناع وکار استصناع وتحویل دارایی استصناع می باشد.(Bank Negara Malaysia 2010 DRAFT SHARIAH PARAMETER REFERENCE 5: ISTISNA’ CONTRACT(SPR5))

5-آثار عقد استصناع

هر قراردادی دارای آثاری می باشد و عقد استصناع نیز دارای آثاری می باشد که عبارتند از:

1-ثبوت ملکیت دارایی برای سازنده و ثمن برای خریدار.ثبوت به معنای لزوم می باشد چرا که می فرماید"اوفوا بالعقود" البته غیر از حنفیه که الکاسانی میگوید که از عقود غیر لازم می باشد.

2-سازنده دارایی حسب خواسته مشتری می سازد

3-با توجه به مورد فوق مشتری خیار وصف دارد یعنی اینکه در صورتی که نتفاوت با وصف باشد مشتری می تواند فسخ کند

4-با مرگ یکی از طرفین قرارداد باطل نمیشود

5-دارایی کالای خاصی نمی باشد بلکه حدودی که مشخص شده کافی می باشد(عقد استصناع دکتر محی الدین قره داغی).

.صانع ممکن است که کالا را خود تهیه نکند بلکه آن را از بازار خریداری کرده یا اینکه با قرارداد دیگری آن را تهیه کند.اگر صانع اصلی با قرارداد دیگری بخواهد مصنوع را تولید کند باز هم صانع اصلی به مستصنع اصلی بدهکار خواهد بود.صانع اصلی در بازار مالی ممکن است بانک یا نهاد مالی باشد که با صانع دیگری قرارداد می بندد.( McMillen, Michael J.T., Islamic Project Finance, Handbook of Islamic Banking, ed. by Hassan, M. Kabir, Lewis, Mervyn K., Edward Elgar Publishing, Inc., 2007, p. 206 )

ب-تبدیل کردن قرارداد به اوراق بهادار

هنگامی که ارزش قرارداد خیلی بالا باشد یعنی نتوانیم نقدینگی لازم را جمع آوری کنیم نیاز به سرمایه گذاران بیشتری می باشد که از طریق تبدیل کردن و انتشار اوراق می توانیم نقدینگی و اعتبار لازم را به دست بیآوریم همچنین ریسک نکول سرمایه گذار نیز به دلیل وجود بازار ثانویه کاهش می یابد.این اوراق بازارهای مالی را به وجود آورده و تا حدودی توانسته تامین مالی لازم برخی پروژه ها،سرمایه گذاری برخی افراد را فراهم کند و همچنین ابزار مالی مناسبی برای سیاست های اقتصادی و پولی می باشد.نکته مهم این است که در جریان تبدیل به اوراق بهادار در صورت امکان دارایی و ریسک خاص مربوط به آن را در یک مجموعه خاص کنار هم آورد به عبارت دیگر بهترین جا برای این دارایی ها شرکت های با مسئولیت محدود وشرکت های امین میباشد به این ترتیب دارایی ها مستقیما در ترازنامه بانک قرارنگرفته و در صورت ورشکست شدن شرکت اموال سرمایه گذاران صکوک جدا می شود.اوراقی که بر اساس قرارداد استصناع به وجود می آید اوراق استصناع می باشد که با توجه به فرایند ذیل به وجود می آید.

1-تعریف”اوراق سفارش ساخت“ مصوب شورای عالی بورس:

اوراق بهاداری است که ناشر بر اساس قرارداد سفارش ساخت منتشر می‌کند. این اوراق قابل‌معامله در بورس‌ها یا بازارهای خارج از بورس می‌باشند.

قرارداد سفارش ساخت قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین قرارداد در مقابل مبلغی معین، ساخت و تحویل دارایی مشخصی را در زمان معین متعهد میشود.

انواعاوراقاستصناع

چگونگی انتشار اوراق استصناع در به طور کل در یک شکل می باشد.SPVاوراق را برای کسب سرمایه منتشر میکند.سرمایه به سازنده برای تولید داده می شود.مالکیت دارایی به SPV داده می شود..دارایی به خریدار فروخته یا اجاره داده میشود.بازده بین دارندگان اوراق پخش میشود.( Mannan, Islamic Capital Markets, supra, p. 111)

وزارتخانهها،شهرداریها،شرکتهایدولتیوبخشخصوصیبرایتأمینمالیطرحهایعمرانیوتوسعهای

میتوانندازطریقاستصناعاقدامکنندواینبهدوروشقابلاجرااست.

روشاول: استصناعمستقیم

روشدوم: استصناعغیرمستقیم

روش سوم:اوراق استصناع و اجاره به شرط تملیک

روش چهارم: اوراق استصناع و اجاره عادی

روش پنجم: اوراق استصناع و اجاره با اختیار فروش

روش ششم: اوراق استصناع و فروش اقساطی

روش اول:استصناعمستقیم

دراینروشسفارشدهندهکهدرصدداحداثپروژهخاصیاستواعتبارمالیلازمبرایانجامآنراندارد،باتامینمالیواجرایپروژهراازطریققرارداداستصناعبهآنمیسپاردو (spv) تشکیلیکموسسهمالیموقتیبهجایقیمتآن،اوراقبهاداراستصناعباسررسیدهایمعینمیپردازد. موسسهمالینیزطبققرارداداستصناعدومیساختپروژهموردنظررابهپیمانکار(سازنده)مربوطهسفارشمیدهدودرمقابلمتعهدمیشودقیمتپروژهراطبقزمانبندیمشخصبهسازندهبپردازد،موسسهمالیاوراقبهاداراستصناعراازطریقشرکتتامینسرمایهبهمردممیفروشد(تنزیلمیکند)وبدهیخودبهپیمانکاررامیپردازد

مثالاستصناعمستقیم

وزارتراه،باتشکیلیکموسسهمالیخاصازطریققرارداداستصناعاجرایپروژهمعینیرامیخواهد،موسسهمالیانجامپروژهرادرمقابلهزارمیلیاردریالمتعهدمیشودوزارتراهنیزمتعهدمیشودآنمبلغرابهصورتاوراقاستصناعباسررسیدهایمعینبپردازد. سپسموسسهمالیبراساسقرارداداستصناعدومساختپروژهرابهپیمانکارخاصیواگذارمیکند،پیمانکارمتعهدمیشودپروژهراطبقزمانبندیمشخصمثلاًسهسالهتحویلدهدوموسسهمالینیزمتعهدمیشودمبلغهفتصدمیلیاردریالطبقزمانبندیمشخصبهپیمانکاربپردازد،بعدازشروعپروژه،وزارتراهمتناسبباپیشرفتپروژه،هزارمیلیاردریالرابهصورتاوراقاستصناعدراختیارموسسهمالیمیگذاردکهدرسررسیدهایمشخصقابلوصولهستند،موسسهمالیایناوراقبهادارراازطریقشرکتتامینسرمایهنزدمردمتنزیلمیکند،آنگاهازمحلوجوهبدستآمدهبدهیخودبهپیمانکاررامیپردازد.

روابطحقوقیاستصناعمستقیم

1-مؤسسهمالی،مطابققرارداداستصناعاولمتعهدمیشودپروژهخاصیرادرمقابلمبلغمعینیاحداثکند

2-مؤسسهمالیباپیمانکارقرارداداستصناعدومرامنعقدمیکند.

3-سفارشدهندهمعادلبهایپروژهاوراقاستصناع رابهمؤسسهمالیمیپردازد .

4-مؤسسهمالیاوراقاستصناعرادراختیارشرکتتامینسرمایهمیگذارد.

5و 6-شرکتتامینسرمایهبافروشاوراق،وجوهمردمراجمعآوریمیکند.

7-شرکتتامینسرمایهقیمتاوراقرابهمؤسسهمالیمیپردازد.

8-مؤسسهمالیازمحلفروشاوراق،بدهیخودبهپیمانکاررامیپردازد.

9-سفارشدهندهدرسررسید،مبلغاسمیاوراقرابهشرکتتامینسرمایهمیدهد.

10-شرکتتامینسرمایهمبلغاسمیاوراقرابهسرمایهگذارانمیدهد.

11-مؤسسهاعتبارسنجیکهبهپیشنهادمؤسسهمالیوباتأییدسازمانبورساوراقبهاداریابانکمرکزیتعیینمیشوداعتبارسفارشدهنده،اعتبارمؤسسهمالی،نرخهایقراردادراکنترلورتبهآنهارااعلانمیکند.

12 -مؤسسهامینکهبهپیشنهادمؤسسهمالیوتأییدسازمانبورسیابانکمرکزیتعیینمیشودبرفرایندانتشاراوراقازابتداتاانتهانظارتمیکند.

روش دوم:استصناعغیرمستقیم

این قرارداد می تواند از طریق واگذاری تمام یا بخشی از قرارداد و از طریق واگذاری به شخص ثالث صورت گیرد.در این قرارداد،قرارداد اولیه بین فروشنده و خریدار صورت می گیرد و پس از آن با شخص سوم قرارداد صورت میگیرد.در صورتی که خریدار از تخفیف برخوردار بود ملزم به دادن تخفیف به طرف دوم نمی باشد.در قرارداد استصناع موازی نباید تعهد افراد وابسته به کار دیگری باشد.قیمت مورد توافقی بین خریدار و فروشنده ممکن است با قیمت توافقی فروشنده و سازنده متفاوت باشد.خریدار نهایی می تواند وکیلی را برای نظارت در کار بگذارد.خریدار استصناع موازی میتواند دارایی را به فروشنده قرارداد دوم بفروشد.هنگامی که پروژه رها شود سازنده مسئول است و باید جبران خسارت نماید.( Bank Negara Malaysia 2010 DRAFT SHARIAH PARAMETER REFERENCE 5: ISTISNA’ CONTRACT(SPR5))

گاهیطرحچنانبزرگاستکهیکپیمانکارتوانانجامآنراندارددراینمواردسفارشدهندگانمیتوانندازطریقنهادمالییابانکاقدامکنند،برایمثالوزارتخانهای،احداثپروژهخاصی(مثلساختفرودگاهبینالمللی)راطبققرارداداستصناعازیکنهادمالییابانکمیخواهدنهادمالییابانکمتعهدمیشوددرقبالمبلغمشخصیکهدرطولزمانبندیمعیندریافتمیکند،پروژهراتاسهسالساختهوتحویلدهد،سپسنهادمالییابانکآنپروژهرادرقالبپروژههایکوچکترتعریفکردهباچندپیمانکارقرارداداستصناعمیبندد.

دراینروشنیزوزارتخانهمربوطهبهتناسبپیشرفتپروژهاوراقبهاداراستصناعراکهبهتناسبقرارداد،دارایسررسیدهایمعینهستنددراختیارنهادمالییا بانکقرارمیدهدوبانکآنهارادربازارثانویبهمردمفروختهبدهیخودبهپیمانکارانمیپردازد.

روابطحقوقیاستصناعغیرمستقیم

1-نهادمالییابانکبراساسقرارداداستصناعمتعهدمیشوددرمقابلمبلغیمعیندرمدتزمانمعینپروژهخاصیراساختهوتحویلدهد.

2-سفارشدهندهقیمتپروژهرابهصورتاوراقاستصناعباسررسیدهایمشخصبهبانکمیپردازد.

3و 4-نهادمالییابانکقرارداداستصناعدیگریباپیمانکارمیبنددمبنیبراینکهپیمانکارپروژهراطبقزمانبندیمعینساختهوتحویلدهدوبانکبهتناسبپیشرفتپروژهقیمترابپردازد.

5 و 6-نهادمالییابانکاوراقاستصناعرابهمردممیفروشدوبدهیخودبهپیمانکاررامیپردازد.

7 و 8-نهادمالییابانکدرسررسیداوراقاستصناع،مبلغاسمیاوراقراازسفارشدهندهتحویلگرفتهوبهسرمایه گذارانمیپردازد.

9 و 10 -درایننوعنیزمؤسسهاعتبارسنجیومؤسسهامینکهتوسطسازمانبورسیابانکمرکزیتأییدشدهاندمسئولیتهایتعیینرتبهاعتباریونظارتوکنترلرابهعهدهخواهندداشت.

کمیته فقهی بورسبعدازبررسیمدلهایعملیاتیفوقآنهارامطابقباموازینفقهیتشخیصوقابلاجرادانست. نکته مهم در اینجا این است که تفاوتی در نوع انتشار اوراق در کشور های مختلف نمی باشد و روند و فرایند آن یکسان میباشد به عبارت دیگر نوع استصناع و نوع تبدیل به اوراق بهادار در همه کشور ها یکسان می باشد.در ذیل به روند تبدیل به اوراق بهادار کردن با ذکر یک نمونه (مرکز مالی دوبی)برای مقایسه اکتفا می کنیم:

1-ناشر اوراق صکوک را که دلالت بر منفعت یا مالکیت آن دارد را منتشر می کند

2-سرمایه گذاران اوراق را خریداری کرده و پول آن صرف پیشرفت پروژه می شود.

3-تولید کننده با شرکت امین وارد معامله می شود که در آن تولید کننده ساخت یک کالای خاص را در آینده به عهده می گیرد و امین نیز تحویل آن را در آینده مشخص به عهده می گیرد.

4-امین پول را به سازنده به عنوان ثمن معامله می دهد.

5-امین تعهد به اجاره دارایی به سازنده می دهد و طبق یک قرارداد اجاره به آن عمل می شود.

6-بانی اجاره ماهانه و واقعی را به ناشر می دهد. اجاره پیشرفته قبل از تحویل دارایی و اجاره دارایی(در فواصل منظم با توجه به نوع صکوک پرداخت ممکن است نرخ ثابت وبه اضافه نرخ متغیری مانند LIBOR باشد.

7-ناشر اجاره پیشرفته ماهانه را به پرداخت کرده و همچنین اجاره واقعی را در صورت وجود پرداخت می کند.

8-تحویل دارایی در شرایط ذیل می باشد.

الف-هنگام سررسید یا شرایطی از قبل قید شده باشد.

ب-اعمال اختیار خرید یا شرلیط خاص مالیاتی که از اختیارات بانی می باشد.

9-پرداخت قیمت دارایی توسط بانی یا پرداخت هزینه فسخ در صورت انصراف از خرید.

10-پرداخت پول فروش دارایی به سرمایه گذاران.

12و11-ازآنجایی که امین به عنوان نماینده مردم می باشد می تواند برخی امور نظیر نگهداری بیمه و... را به عهده بانی بگذارد.بانی می تواند مدعی دریافت اجاره مکمل به علت افزایش برخی از این هزینه ها شود.

همانطور که در فوق می بینیم تفاوت این دو در ابتدای معامله است در ایران ابتدا اوراق را سفارش دهنده به موسسه مالی به عنوان هزینه میدهد و موسسه با فروش این اوراق هزینه را جمع آوری میکند ولی در دیگر کشورها ابتدا اوراق را ناشر منتشر می کند.

ماهیت BOT (ساخت،تولید و انتقال ) را می توان در قرارداد استصناع دسته بندی کرد. به عنوان مثال ، دولت ممکن است در قرارداد با سازنده وارد شود و از طریق اخذ عوارض در طی یک دوره مشخص بازپرداخت را انجام نماید..

روش چهارم تا ششم

نکته مهم در این است که شیوه همان شیوه در فوق می باشد با این تفاوت که در هر حالت زیر با توجه به انتفاع ممکن است شیوه انتفاع متفاوت باشد.در روش دوم اجاره به شرط تملیک واسط کالا را به صورت اجاره به شرط تملیک میدهد و اقساط آن را دریافت کرده و توزیع می کند(موسویان،1388)

در روش اجاره عادی مشتری کالا را برای دوره خاصی اجاره کرده وبعد از آن واسط آن را می فروشد(نظرپور،1387)

در روش اجاره با اختیار فروش واسط در صورت نیاز می تواند اختیار فروش را اعمال کند(لک ،1389)

در روش فروش اقساطی کالا را به صورت اقساطی می فرئشند.(حسینی، 1389،75)

3-مشخصات تفصیلی از دارایی های استصناع:

تولید و یا ساخت دارایی بر اساس خصوصیات مندرج در موافقتقرارداد به منظور اجتناب از هر گونه ابهاماتدر قرار داد استصناعخواهد بوددارایی ممکن است قبلا ساخته شده باشد یا اینکه خاص باشد.ممکن است طرفین به درجه خاصی از توافق برسند که تا حدودی از از توافقات عام بازار باشد.دارایی مورد نظر باید مشخص باشد که البته نه اینکه اوصاف فیزیکی ساخته شده مد نظر باشد.فروشنده ممکن است دارایی را به طرف سومی بفروشد که خود نیازی به مستصنع نداشته باشد بلکه آن را برای اجاره یا فروش خریدهباشد.دارایی و توافق تولید و ساخت باید بر اساس موازین شرعی باشد.شرایط ضمانت ممکن است در طول قرار داد برای تحویل سالم و همچنین خدمات پس از فروش نیز در نظر گرفته شود.

4-1-قیمت گذاری:

قیمت گذاری بر اساس کالا خدمات پس از فروش تعمیر و نگهداری و همچنین طول مدت ساخت انجام میشود.همچنین افشای قیمت قرار داد اجباری نیست چرا که هزینه های قرار داد شامل هزینه های مستقیم و غیر مستقیم می شود.قیمت گذاری نباید بر اساس قیمت گذاری مرابحه باشد.تغییر در قیمت فروش نباید به خاطر تمدید دوره ساخت باشد البته تغییر در قیمت به علت توافق طرفین امکان دارد.خریدار مجاز به قبول ادعای کاهش قیمت برای کاهش هزینه های ساخت و تولید نمی باشد.به هر حال ممکن است به صلاحدید خود از بخشی از قیمت چشم بپوشد.ثمن پرداختی ممکن است پول یا خدمت یا ترکیبی از این دو باشد.ثمن پرداختی ممکن است نقد اقساط یا به یک باره باشد.خریدار ممکن است بیع عربون انجام دهد که در این صورت باید جریمه پرداخت کند(Dubai International FinancialCentre SukukGuidebook و islamicbanker)،البته این مهم نیست که قرارداد استصناع را بیع یا عقدی مستقل بدانیم در کل می توان ثمن را با پیشرفت پروژه پرداخت کرد. Muhammad NajeebKhan،Shriah Advisor،
نقدی بربیع العربون

بیع العربون به معنای این است که مشتری، کالایی را می خرد و مبلغ اندکی به او می پردازد. اگر مشتری بیع را امضا کرد، مبلغ پرداختی جزئی از ثمن واقع می شود و اگر امضا نکرد، مبلغ پرداختی به صورت هبه به فروشنده تعلق می گیرد. در واقع، مشتری فقط خیار دارد. جمهور عالمان اهل سنّت آن را به ادلّه ذیل صحیح نمی دانند:

1. در روایات آمده است که پیامبر از این نوع معامله نهی کرده است؛

2. در این معامله، غرر و خطر واکل مال به باطل وجود دارد؛

3. در این معامله، دو شرط فاسد، یعنی شرط هبه و شرط ردّ بر فرض عدم رضایت وجود دارد؛

4. برای بایع، امری بدون عوض شرط شده؛

5. این معامله، مثل خیار مجهول است؛ زیرا در مدّت غیرمعلوم امکان برگشت معامله وجود دارد.

احمد بن حنبل بر اساس روایتی از پیامبر که حضرت، معامله عربون را جایز دانسته و روایتی از نافع در باره معامله بین صفوان بن امیّه و عمر، این معامله را تصحیح کرده و روایت نهی پیامبر صلی الله علیه و آله را ضعیف دانسته است و با توجّه به تعارض روایات و صحّت عرفی معامله، بیع العربون قابل تصحیح است (الزحیلی، 1405 ق: ج 4، ص 448 450 و 211؛ ابن قدامه، ج 4، ص 58؛ ابورخیه، 1418 ق: ص 399 409).

در فقه شیعه فقط ابن الجنید این معامله را صحیح و آن را در جمله شرایط صحیح بیع دانسته و گفته است: اگر مشتری بر بایع شرط کند که اگر ثمن معامله را آورد، معامله واقع می شود و گر نه عربون (پیش پرداخت) برای بائع در عوض منع از منفعت و تصرّف در کالا باشد، شرط صحیح و لازم الوفا است؛ ولی علاّمه حلّی فرموده است: ملکیت مشتری بر مال باقی است و سبب شرعی بر انتقال نیست و روایتی از امام صادق علیه السلام رسیده که امیرمؤمنان علیه السلام فرموده است: بیع عربون جایز نیست، مگر آن که جزو ثمن قرار گیرد (الحلی، 1415 ق: ج 5، ص 317؛ المجلسی، 1407 ق: ج 19، ص 277)؛ بنابراین، از راه بیع العربون نمی توان حقّ اختیار معامله را تصحیح کرد.

هنگامی که هر دو طرف بر قرارداد توافق کردند اما قرارداد را امضا نکردند در صورت عدم امضا ممکن است فروشنده اداعای جبران هزینه وارده را نماید.هزینه های افزایش قیمت که بر عهده فروشنده نمی باشد بر عهده خریدار می باشد.خریدار می تواند با فروشنده توافق کند که قسمتی از سود را هنگام فروش به طرف سوم به خریدار بدهد.

عملیات استصناع شامل ساخت،تولید،تعویض ،تبدیل ،فرایند ساخت یا تولید که مستقیما توسط مشتری یا طرف سوم در خواست می شود.کار استصناع باید با توجه به فرایند انجام شده باشداستصناع قرارداد موازی با طرف دوم مجاز می باشد مگر اینکه ذکر شده باشد.این قرارداد می تواند حق رجوع به فروشنده و کنترل را بدهد.در عملیات استصناع ممکن است پرداخت ها با تکمیل فاز های مختلف صورت گیرد.طرف سوم قرارداد ممکن است ملزم به پرداخت هزینه های اضافی باشد.فروشنده ممکن است ملزم به تعداتی پس از فروش باشد.

4-2-تحویل

زمان تحویل باید مشخص و مورد توافق هر دو باشد.تحویل ممکن است از طریق انجام کار(هنگامی که سازنده خود به عنوان اپراتور تعیین شود) یا دادن دارایی به خریدار برای گرفتن کنترل انجام شود.در صورتی که فروشنده به موقع نتواند کالا را حاضر کند ملزم به پرداخت خسارت با توجه به بند های قرارداد می باشد.خریدار باید در زمان مقرر کالا را تحویل بگیرد(به دلیل زیاد نشدن هزینه نگهداری)فروشنده باید به علت پذیرفتن دادن کالای کامل از تحمیل بدهی به خریدار جلوگیری کند.خریدار می تواند قبل از سررسید دارایی را بدون کسر قیمت قبول کند البته در صورتی که قبل از آن بر کسر قیمت کالای زودتر از سررسید توافق کنند مانعی ندارد.در صورت عدم تحویل به موقع تولید کننده در صورت ایجاد خسارت باید پاسخ گو باشد.تولید کننده ممکن است از طرف خریدار وکیل باشد که کالا را بفروشد.اگر بر قیمتی برای فروش وکالتی توافق کنند اصل بها به خریدار و سود آن به سازنده می رسد.دارایی ساخته شده باید به خریدار یا نماینده او تحویل داده شود در صورت عدم پذیرش خسارت با خریدار می باشد.

4-3-امکانات پیشرفته قرارداد

پس از انتقال مالکیت ممکن است خریدار را از طریق قرارداد وکالت برای اداره یا فروش منصوب کنند.تولید کننده میتواند اوراقی برای فروش دارایی ایجاد و به فروش برساند.دارایی استصناع همچنین می تواند به عنوان رهن یا وثیقه گذاشته شود.بر اساس توافق سازنده می تواند دارایی را از خریدار اجاره نماید. تا موقعی که سازنده بخواهد دارایی را بفروشد.اجاره می تواند اجاره به شرط فروش یا به صورت اجاره صرف باشد.

ج-بازار ثانویه اوراق استصناع

اوراق استصناع از نوع اوراق ترکیبی می تواند باشد به عبارت دیگر این اوراق را می توان ترکیبی از استصناع و اجاره و مرابحه،استصناع و مرابحه،استصناع و اجاره به شرط تملیک و... فروخت.نکته مهم در خود قرارداد استصناع می باشد که آیا می توان طلبکار میتواند این اوراق را قبل از ساخت کامل و تحویل گرفتن بفروشد یا خیر،مثلا بانکی که وارد قرارداد استصناع شده یا شخصی که اوراق را خریده می تواند قبل از تحویل کالا آن را بفروشد؟همچنین آیا می توان آن را قبل از سر رسید فروخت؟ پاسخ سوال پاسخ جواز فروش دین می باشد؟ به عبارت دیگر چون در قرارداد استصناع قبل از اتمام هنوز تحویلی صورت نگرفته است و البته پول هم پرداخت شده است تبدیل به فروش دین می شود.

در نظر جمهور فقهای شیعه فروش دین صحیح بوده و از این رو اوراق استصناع را در هر مرحله ای می توان فروخت و اینکه بانک هم می تواندقرارداد استصناع موازی را حتی در صورتی که ثمن معامله را به سازنده پرداخت نکرده می تواند بفروشد چرا که بیع دین در اینجا از نوع مؤجل بعد العقد بوده که نزد فقهای شیعه صحیح می باشد.ولی در نظر فقهای حنفیه و حنبلیه صحیح نمی باشد اما در نظر فقهای شافعیه و مالکیه به قیمت اسمی صحیح می باشد.در کشور های عربی خرید و فروش اوراق نرابحه و استصناع حرام بوده بازار ثانویه ضعیفی دارد.(مدیریت ریسک اوراق بهادار اجاره،سروش ابوذر،اقتصاد اسلامی،شماره 27)

حرمت ربا مانع فروش این گواهى‏نامه‏هاى دینى به طرف ثالث به قیمتى غیر از ارزش اسمى آن‏ها است. روشن است که چنین گواهى‏نامه‏هایى که تنها در سررسید قابل تبدیل به پول نقد هستند، نمى‏توانند بازار ثانوى داشته باشند. دارندگان این گواهى‏نامه‏ها (سرمایه‏گذاران یا تأمین‏کنندگان مالى پروژه‏هاى دولتى) این عدم مزیت (عدم قابلیت تبدیل به پول نقد قبل از سررسید) را هنگام توافق بر قیمت معوقه، در نظر مى‏گیرند.

البته این عدم میعاناگر به کاهش میعان و نقدینگى در اقتصاد کمک کند از نظر اجتماعى یک مزیت است و اقتصاددانانى چون موریس‏الایسکه پولى کردن بدهى‏ها را از عوامل بى‏ثباتى پولى فعلى مى‏شمارند، آن را مزیت مى‏دانند

البته هنگامی که کالا تولید شده و دارایی فیزیکی وجود دارد(قرارداد اجاره) به اعتبار جمهور فقهای شیعه و اهل سنت می توان آن را در بازار ثانویه فروخت(موسویان،1386،369-374)

منع از ربا مانع فروش به شخص ثالث در هر قیمت به غیر از ارزش اسمی این اوراق گواهی بدهی می شود.بنابراین ، این  گواهی از جمله گواهی هایی که فقط ممکن است تنها در سر رسید آنها را فروخت نمی باشد بلکه آنها را می توان با ارزش اسمی به شخص ثالث منتقل کرد.( Ayub, Introduction to Islamic Finance, supra, p. 405 )

بر طبق قوانین بانک توسعه اسلامی هنگامی که 51% یک پورتفوی دارایی واقعی باشد می توان ابزارهای مالی همراه آن را در بازار ثانویه معامله کرد در پرتفوی صکوک بانک توسعه اسلامی 8/65% صکوک اجاره،73/30% صکوک مرابحه و 4/3 % صکوک استصناع موجود بود.(صکوک،الگوهای ساختاربندی،انتشارو سرمایه گذاری،مجید پیره)البته شرایطی را در نظر گرفته اند که نسبت اجاره میتواند تا25%کاهش یابد ولی در پایین تراز آن پرتفوی تغییر میکند.

نمونه ای از اوراق استصناع منتشر شده

اوراق استصناع بانک توسعه اسلامی:دراین انتشار پرتفویی شامل اوراق اجاره واوراق استصناع و اوراق مرابحه منتشر شد که دارایی پایه آن دارایی های مختلف از کشورهای مختلف اسلامی بود که در آن قانونی بود که قرار دادن حسابهای قابل وصول مرابحه در مجموعه دارایی ها مجاز شمرده است

صنایع شمیایی سیتارا:اوراق صکوک مرکب از اوراق اجاره،مرابحه و استصناع در سال 2006 منتشر شداوراق رهنی KSA و اوراق DURRAT بحرین که به صورت ترکیبی از استصناع واجاره منتشر شدند. اوراقPrai Power و اوراق Bayu Padu که به صورت اوراق استصناع منتشر شدند
جمع بندی و پیشنهادات

صاحبنظرانفقهوحقوق،اصلقرارداداستصناعرابهصورتقراردادصحیحمیپذیرندامادرتبیینماهیتآناختلافنظردارند.

بنابرآنچهدرتبییندیدگاهفقیهانروشنشدظاهراًدرصحتقرارداداستصناعاختلافینیستواختلاففقطدرتبیینماهیتاینقرارداداست،اکثرفقیهانمعاصرشیعهوحنفیهازاهلسنتبرعقدیابیعمستقلولازمبودناستصناعباوردارند. بقیهفقیهاناهلسنتآنرامصداقسلممیدانند.همچنین با توجه به نوع اوراق ترکیبی بازار ثانویه در کشور های اهل سنت وجود دارددر برخی کشور ها مانند مالزی برخی از عقود مانند بیع عربون صورت میگیرد که مورد قبول ما نمی باشد .البته نکته مهم در این مساله می باشد که تاکید اصلی بر کالایی می باشد که حرام یا منجر به حرام نباشد.نکته قابل توجه در این است با توجه به ریسک اوراق استصناع و همچنین دین بودن آن و جریان نقدینگی و نیاز به سرمایه کذاری مجدد این عقد را همراه عقود دیگر در پورتفوی قرار می دهند.

منابع
1-ابزار های مالی اسلامی / سید عباس موسویان

2- Ayub, Introduction to Islamic Finance

3- Mannan, Islamic Capital Markets,

4- ISLAMIC SECURITIZATION, A LEGAL APPROACH, by Haluk Gurulkan

5- McMillen, Michael J.T., Islamic Project Finance

6- Handbook of Islamic Banking, ed. by Hassan, M. Kabir, Lewis, Mervyn K., Edward Elgar Publishing

7- Dubai International Financial Centre Sukuk Guidebook و islamicbanker

8- Bank Negara Malaysia 2010 DRAFT SHARIAH PARAMETER REFERENCE 5: ISTISNA’ CONTRACT(SPR5)

9-)فقه اهل بیت (فارسی) » زمستان 1384 - شماره 44

10-صورت جلسات فقهی بورس اوراق بهادار

11-  Publications Series of Tadamon Islamic Bank

12- صکوک،الگوهای ساختاربندی،انتشارو سرمایه گذاری،مجید پیره

13-نظرپور،محمدنقی،ماهیت و فقهی کارکردی عقد استصناع و معرفی اوراق استصناع ابزار سیاست پولی و مالی،دانشگاه مفید،1387)

14-لک،مهیار،بررسی تطبیقی مدل عملیاتی صکوک استصناع برای استفاده در بازار سرمایه ایران،دانشگاه آزاد ،1389

15-حسینی زاده مظلومی،سید رضا،بررسی استفاده از صکوک استصناع در تامین مالی مسکن،دانشگاه امام صادق(ع)،1389

16- مدیریت ریسک اوراق بهادار اجاره،سروش ابوذر،اقتصاد اسلامی،شماره 27

17- مروریبرابزارهایمالیاسلامی باتاکیدبراوراقاجاره(صکوکاجاره) واوراقسفارش ساخت(صکوکاستصناع)درایران ابوذرسروش. بهار1390 . ویرایش دوم

 

منابع اینترنتی

18-http://www.mifc.com/

19-http://www.islamicfinanceasia.com/

20-http://www.islamic-finance.com

21-http://www.spv.ir/

22-http://rdis.ir/

23-http://kayghobadi.blogfa.com/

24-http://www.kantakji.com/

25-http://financialinstruments.persianblog.ir/

26-http://www.zawya.com/

27- http://www.londonstockexchange.com

28-http://www.learnislamicfinance.com

29-http://www.noormags.com/

30- http://www.hsbc.ae



تاريخ : ۱۳٩٢/٧/۱٦ | ٦:۱٧ ‎ب.ظ | نویسنده : هادی | نظرات ()
.: Weblog Themes By VatanSkin :.