سید اصطفی رضا

فصل اول: تعریف، ادله، ارکان و قلمرو مضارب

قبل از ورود به بحث تفصیلی و تحقیقی، درباره ماهیت مضاربه، لازم است نکاتی را به عنوان مقدمه برای فصول بعد بیان نماییم، تا حصول نتیجه نهایی آسان شود.


تعریف مضاربه در لغت

مضاربه واژه ایست عربی و معادل فارسی و انگلیسی ندارد. در عربی نامی که برای چیزی انتخاب می­شود، بدون مناسبت نیست و در زبانهای دیگر نیز،کم و بیش، این قاعده وجود دارد. کلمه مضاربه از ماده­ی«ضرب» است، و چون شخص مسافر خصوصا در زمانهای گذشته می­بایست پا را بر زمین زند و طی طریق کند، این زدن پا به زمین را «ضرب فی الارض» می­گفتند که کنایه از مسافرت است، و به مسافرت در زمین برای این نوع از تجارت مضاربه گفته شده است.

اینکه، واژه­ی مضاربه از چه ماده­ای مشتق و گرفته شده است، در میان اهل لغت، اختلافی وجود دارد. اهل لغت، چند احتمال را داده­اند. ما این احتمالات را بر حسب ذیل ذکر می­کنیم، سپس نظر نهایی خود را بیان می­نمائیم؛

1-  فیومی می­گوید: «ضربت فی الارض؛ سافرت و فی السیر اسرعت و ضارب فلان فلانا (مضاربه) از ماده «ضرب» گرفته شده است، یا فلانی با فلانی مضاربه کرد.[1] چون مضاربه از باب مفاعله است و در علم تصریف گفته­اند که اصل در معنای این باب آن است که میان دو نفر باشد، یعنی تحقق معنای آن صیغه بستگی به دو طرف دارد، و در اینجا این طور نیست. فقط تاجر در زمین ضرب و سیر می­کند نه مالک.

2-  جوهری می­گوید: «وضرب فی الارض ضربا و مضربا بالفتح؛ ای صار فی ابتغاء الرزق و ضاربه فی المال من المضاربه، و هی القراض. از ماده «ضرب» به معنای پیمودن زمین، برای طلب رزق و روزی گرفته شده است، و ضاربه فی المال از مضاربه، یعنی قراض است.»[2]

3-  فیروز آبادی می­گوید: «ضرب فی الارض ضربا و ضربانا: خرج تاجرا او غازیا» به معنای پیمودن زمین برای تجارت یا برای جنگ است و یا از ماده «ضرب الفسطاط» یعنی شریک شد در خیمه زدن. [3]

4-  ابن منظور می­گوید: اینکه از ماده ضرب زیر و رو شدن مال گرفته شده است، و بر این اساس علت نامگذاری این معامله به مضاربه این است که در این معامله، سرمایه در گردش می­افتد و زیر و رو می­شود.[4]

5-  زمخشری می­گوید: «ضاربته بالمال و فی المال، و ضارب فلان لفلان فی ماله: اتجر له فیه، به معنای زیر و رو شدن مال، گرفته شده است، یا به معنای برای او در مالش تجارت کرد.»[5]

6-  زبیدی می­گوید: «ومن المجاز: ضاربه و ضارب له، اذا اتجر فی ماله و هی القراض... و کأنه مأخوذ من الضرب فی الارض لطلب الرزق؛ قال الله تعالی: «وَآخَرُونَ یَضْرِبُونَ فِی الْأَرْضِ یَبْتَغُونَ مِن فَضْلِ اللَّهِ»[6] برای او زد، یعنی در مالش تجارت انداخت و این قراض است... مضاربه مأخوذ از ضرب است، یعنی پیمودن زمین برای طلب رزق. همین طور خداوند متعال می­فرماید: «وگروهی دیگر برای بدست آوردن فضل الهی (و کسب روزی) به سفر می­روند.»».[7]

بجاست که اینجا از حیث لغت معنای «قراض» را هم بحث کنیم، چون بر اساس فقهی این واژه با اصطلاح مضاربه ارتباط دارد.

ریشه یابی کلمه قراض

در مورد کلمه «قراض» از نظر اهل لغت واینکه از چه ماده­ای گرفته شده، دو احتمال وجوددارد: 1- اینکه از ماده «قرض به معنای قطع و بریدن گرفته شده است. بنابر این، علت نام گذاری این معامله به قراض، یکی از دو وجه زیر است:

اول: اینکه صاحب مال، بخشی از مال خود را از سایر اموالش قطع و جدا نموده و به «عامل» تسلیم می­کند.

دوم: اینکه گویا در مقابل کار عامل، بخشی از سود را جدا کرده و به عامل می­پردازد.

2- احتمال دوم اینکه از ماده «مقارضه» به معنای مساوات گرفته شده است. و بر این اساس، علت نامگذاری این معامله به «قراض» این است که سرمایه از یک طرف، و کار از سوی دیگر وجود داشته، و سود هم در برابر ایندو می­باشد, در نتیجه مالک و عامل در آنچه که از آن معامله تحقق می­یابد، مساوی می­باشند، یا در اصل استحقاق سود مساوی می­باشند. (یعنی هر دو، استحقاق بهره بردن از سود را دارند.) اگرچه ممکن است میزان سهم هر یک از دو طرف از نظر مقدار، متفاوت باشد.[8]

ابن منظور می­گوید :«المقارضه تکون فی العمل السیء و القول السیء یقصد الانسان به صاحبه... » مقارضه در کار و گفتار ناپسند که انسان به توسط آن، صاحب گفتار و رفتار را قصد می­کند، واقع می­شود. سپس می­گوید: «القراض فی کلام اهل الحجاز المضاربه». قراض، در اصطلاح اهل حجاز، همان مضاربه است.[9]

زمخشری می­گوید: «اصلها من القرض فی الارض و هو قطعها بالسیر فیها و کذالک هی المضاربه ایضاَ، من الضرب فی الارض». ماده قراض از قرض است؛ یعنی پیمودن و قطع نمودن زمین. مضاربه هم همین طور از ضرب در زمین است. [10]

جمع بندی اقوال اهل لغت و نتیجه گیری:

تمام اهل لغت بر این امر اتفاق نظر دارند، که مضاربه از ماده «ضرب» گرفته شده است؛ در مقابل کسانی که می­گویند: این واژه از «ضرب الفسطاط و الخیمه» گرفته شده و یا از ماده «ضرب الایدی» اخذ شده است. یا اینکه واژه «مضاربه» مستقلا برای تجارت وضع شده است. در این احتمال ما شک نمی­کنیم. چون الآن به عنوان معنای حقیقی استعمال می­شود؛ حال منشاء قبلی آن هرچه باشد، اهمیت ندارد. [11] نکته دیگری که قابل توجه است اینکه اهل لغت مضاربه را به مقارضه و مقارضه را به مضاربه تفسیر کرده­اند؛ از این تفسیر دور لازم می­آید؛ در نتیجه نمی­دانیم معنای مضاربه و مقارضه، دقیقاً چیست، مگر اینکه به علت معلوم بودن معنای عرفی آندو، آنگونه معنا کرده باشند. نکته دوم این است که ما می­دانیم مقارضه و مضاربه یک نوع تجارت است و در موردی که فرد با اموال خود تجارت ­کند، نیز اطلاق می­شود، در حالیکه فقهای معظم، این دو لفظ را به اصطلاح مذکور اختصاص داده­اند. نکته سوم: میدانیم که مضاربه، مقارضه و قراض، یک معنا دارد و آن تجارت است، ولی فقهاء این الفاظ را در این معنا  استعمال ننموده­اند و میان آنان فرق قائل شده­اند. ان شاء الله ما به زودی متعرض این معنا خواهیم شد.

تعریف چند واژه فقهی

قبل از بیان تعریف اصطلاحی مضاربه، سزاوار است، تعریف چند واژه را بیان کنیم تا کاملا تعریف فقهی برای خواننده روشن شود.

کسی که سرمایه خود را برای تجارت به دیگری پرداخت کند، چهار صورت دارد:

1-  شرط کنند تمام سود، فقط برای عامل باشد. این را در اصطلاح فقهی«قرض» یا «مداینه» می­گویند؛ زیرا که وقتی اینچنین شرطی را می­کنند، قرینه می­شودکه مال را به او قرض داده و تملیک وی نموده است، زیرا که قرض از عقود لازمه است. البته هر لفظی که قرض دادن را بفهماند کافی است.

2-  شرط کنند که تمام سود، فقط برای مالک باشد، این را در اصطلاح، فقهاء «بضاعت» می­گویند. در این صورت، عامل هیچ گونه استحقاقی نسبت به سود نخواهد داشت.

3-   نسبت به سود، هیچ شرطی نکنند و صحبتی به میان نیاید، بلکه فقط مالک سرمایه­ای به عامل بدهد و شرط نشود که سود متعلق به هردو باشد یا یکی از آنها. در این صورت هم، مثل صورت قبل بضاعت تحقق می­یابد، یعنی هرچه سود حاصل شود، برای مالک خواهد بود، ولی عامل استحقاق اجره المثل عمل خود را خواهد داشت، زیرا عمل عامل محترم بوده و در نظر عرف، قیمت و مالیت دارد.

4-  شرط کنند که سود حاصل، برای هر دو باشد، به این معنی که به هر یک، سهم معینی برسد. این را در اصطلاح فقهاء «مضاربه» می­گویند. اکنون بحث ما همین قسم است.

با توجه به صورتهای مذکور، در صدد تعریف اصطلاحی مضاربه هستیم تا ببینیم که فقهاء معظم، مضاربه را چطور تعریف نموده­اند.

تعریف مضاربه در اصطلاح فقهی

جناب صاحب جواهر مضاربه را این چنین تعریف نموده­اند: «ان المضاربه؛ دفع الانسان الی غیره مالا لیعمل فیه بحصة من ربحه» مضاربه این است که شخصی به دیگری سرمایه دهد که با آن تجارت کند و در برابر زحمتش حصه معینی از سود بگیرد.[12]

جناب محقق بحرانی در حدائق، تعریف مضاربه را این طور بیان کرده­اند: «و هی عقد شرعی لتجاره الانسان بمال غیره بحصه من الربح»؛ مضاربه عبارت است از عقد شرعی که انسان، در برابر درصد معین از سود، با مال دیگری تجارت کند.[13] اگرچه مرحوم محقق بحرانی در تعریف مضاربه از علامه تبعیت کردند و این تعریف در برابر تعریف های دیگر بهتر است، ولی بر این تعریف هم اشکال وارد است، چون در تعریف مذکور از زاویه عامل صحبت شده، ولی از زاویه صاحب سرمایه صحبت نشده است. جناب سید کاظم طباطبایی در عروه الوثقی مضاربه را اینچنین تعریف کرده­اند: «عباره عن دفع الانسان مالا الی غیره لیتّجر به علی ان یکون الربح بینهما»؛ مضاربه عبارت است از این که انسان مال خود را به دیگری می­دهد که با آن تجارت کند و در برابر این عمل، سود تجارت در میان هر دو تقسیم می­شود.[14]  تعریفی که مرحوم سید ارائه دادند، تعریف جامع الافراد نیست، زیرا ایشان گفته­اند که اگر مال در دست مالک باشد وعامل متصدی معامله شود در این صورت مضاربه درست است؛ در حالی که در این صورت، مال به دیگری دفع نشده است تا مضاربه صدق کند، بلکه وکالت است که مالک سرمایه خودرا به دیگری برای تجارت می­دهد و سود حاصل از آن را در میان آن دو تقسیم شود، پس این تعریف با شرط ثانی منافات دارد.

حضرت آیه الله خویی در منهاج الصالحین مضاربه را چنین تعریف کرده­اند: «المضاربة هی ان یدفع الانسان مالاً الی غیره لیتجر فیه علی ان یکون الربح بینهما بالنصف او الثلث او نحو ذالک»؛ مضاربه عبارت است از اینکه انسان مال خود را به دیگری بدهد تا با آن تجارت کند و در برابر این عمل، سود تجارت میان هردو به نصف یا ثلث یا مانند آن، تقسیم شود.[15] جناب آیه الله خویی در تعریف مذکور از صاحب عروه تبعیت نموده­اند. جالب توجه این است که در منهاج الصالحین، عیناً از صاحب عروه تبعیت کرده­اند ولی در مبانی العروه الوثقی، تعریف مضاربه را این طور ذکر کرده­اند: «هو عقد بین المالک و العامل ...»[16]، یکبار به مسبب تعریف شده و یک بار به سبب!

حضرت امام خمینی «قدس سره» مضاربه را چنین تعریف کرده­اند: «هی عقد واقع بین الشخصین علی ان یکون راس المال فی التجاره من احدهما و العمل من الآخر» مضاربه عبارت است از عقدی که بین دو نفر منعقد می­شود، به این صورت که سرمایه از یک طرف و کار از دیگری باشد.[17]

صاحب بحوث فی الفقه المعاصر، مضاربه را از زاویه­ی دیگر تعریف نموده­اند: «وهی عملیة اشراک المال و العمل فی الانتاج و نسبة من الربح لکل منهما» مضاربه عبارت است از شرکت دادن سرمایه از شخصی و عمل از شخص دیگر، برای رسیدن به سود و درصد مشخصی از سود، برای هرکدام از صاحب سرمایه و کار می­باشد.[18] در این تعریف عمده ارکان مضاربه آمده است. در تعریف مذکور سعی شده هم از زاویه عامل و هم از زاویه صاحب سرمایه صحبت می­شود و کمترین ایراد بر تعریف وارد شود، چون از آنجا که گفته­اند هیچ تعریفی، نمی­تواند جامع الاطراف باشد. لذا ممکن است، بر تعریف فوق اشکال وارد شود، ولی تا حدی جامع الاطراف است و از میان تعریفهای ذکر شده، این تعریف در میان آنها بهترین تعریف است.

ادله صحت مضاربه

الف. مضاربه در سیره عقلاء

قبل از اسلام در عربستان مضاربه در میان مردم با همین نام رایج بوده است. توضیح اینکه شغل غالب مردم در آن روزگار، خصوصا آنان که در مکه زندگی می­کردند، تجارت بوده است. مضاربه میان آنان بدینگونه بوده که شخصی مال خود را به دیگری می­داد تا با آن به تجارت بپردازد و سود آن را بین خود تقسیم کند و البته خسارت احتمالی هم متوجه صاحب مال بوده است. درست به همین صورتی که در فقه موجود ارائه شده است. در آن دوران، به صاحب مال «مضارب» و به کسی که پول را می­گرفت و به تجارت می­پرداخت، عامل و به این معامله مضاربه و یا قراض می­گفتند.[19] مردم مکه به دلیل نبودن زمین کشاورزی در مکه و اطراف آن به تجارت روی آوردند و چون در این شهر ساکن بودند، به سبب سیادت و حرم داری و مهمان نوازی از زایران بیت الله الحرام، زندگی خود را با تجارت در سرزمینهای دور، مثل ایران و روم شرقی و شامات و یمن می­گذراندند و با زایران حرم نیز داد و ستد می­کردند. قرآن کریم راجع به تجارت قریش می­گوید: قریش به صورت دسته جمعی و سالی دوبار، به تجارت عمده مبادرت می­ورزیدند؛ یکی مسافرت تابستانی به سوی شامات و دیگری مسافرت زمستانی به سوی یمن. در این مسافرتها، گاهی با مشکلاتی از لحاظ امنیت دچار می­شدند، اما خداوند به حرمت خانه کعبه و روی آوردن زائران به آن دیار، اهل مکه را در امنیت قرار داد، به طوری که، شهر مکه محل تجارت گشت و سرانجام آنان از گرسنگی مصون و از ناامنی آزاد شدند. [20]

در تاریخ آمده است که عباس بن عبدالمطلب؛ عموی پیامبر اسلام (صلی الله علیه و آله و سلم) اموال خودر ا در مضاربه به جریان می­انداخته است.[21] در کتاب وسائل الشیعه از امام صادق علیه السلام روایت شده است: «کان للعباس مال مضاربة فکان یشترط ان لایرکبوا بحرا و لاینزلوا وادیاً، فان فعلتم فانتم ضامنون، فابلغ ذلک رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) فاجاز شرطه علیهم»[22]عباس عموی پیامبر اموال خود را با مضاربه به جریان می­انداخت و با عاملان شرط می­کرد که از راههای خطرناک، مثل دره­ها و دریا نروند که موجب خسارت اموال شود و اگر بر خلاف گفته­هایم عمل کنید و به اموالم آسیبی وارد آید، شما ضامن آن هستید. چون نوع شرط به گوش رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) رسید، آن حضرت فرمود؛ اشکال ندارد.

با توجه به این روایت و شواهد تاریخی، بدون شک مضاربه قبل از اسلام در میان مردم عرب بوده و اسلام این معامله را امضاء کرده، این قرارداد، یک معامله عقلائی است و اسلام، سیره عقلائی را تایید کرده است، لذا این بهترین دلیل برای صحت مضاربه، محسوب خواهد شد. دلیلهای دیگر در ذیل بحث آورده می­شود.

ب. مضاربه در قرآن

بعضی از فقهاء برای صحت مضاربه، به دو آیه از قرآن کریم، استناد کرده­اند واستدلال نمودند که این دو آیه بر مضاربه دلالت می­کند. آیه اول: « لَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنَاحٌ أَن تَبْتَغُوا فَضْلاً مِن رَبِّکُمْ »[23] در اثنای حج اگر بخواهید، خرید و فروش کنید، حرجی بر شما نیست.- آیه دوم: «وَآخَرُونَ یَضْرِبُونَ فِی الْأَرْضِ یَبْتَغُونَ مِن فَضْلِ اللَّهِ»[24] و گروهی دیگر برای به دست آوردن فضل الهی (کسب و روزی) به سفر می­روند.- چون به عقیده اینها، مضاربه از مصدر «ضرب» است و معنای ضرب، پیمودن زمین است. لذا آیه دوم به عقیده ایشان به صراحت، بر مضاربه دلالت می­کند و اما آیه اول، بر معنای مضاربه اشاره می­کند، ولی این استدلال را هیچ کس از فقهای اسلام قبول ندارد، بلکه بر این استدلال اشکالاتی وارد کرده­اند و گفته­اند: مضاربه در زمان گذشته حرام نبوده که بعد حلال شده باشد. آیه اول تقریبا، همین معنا را میرساند. « لَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنَاحٌ » حرجی بر شما نیست. اما آیه دوم؛ اگرچه مضاربه، یک اصطلاح فقهی است و ریشه­اش از ضرب گرفته شده، ولی در آیه بر عموم تجارت اشاره شده است، نه بر خصوص مضاربه.[25] تقریبا همین نظر را محقق مقدس اردبیلی «قدس سره» اختیار نمودند. و گفته­اند؛ این آیات به طور عام بر مضاربه دلالت می­کنند، ولی بر بیع و تجارت، به طور خاص دلالت می­کنند.[26] اگرچه بر آیه اول که فاضل مصری اشکال نمودند، به نظر، این اشکال قوی نیست. چون آیه اول: در حقیقت در میان آیات حج آمده و شان نزول نشان می­دهد، که مردم حجاز در زمان جاهلیت، هنگام انجام مراسم حج، معامله و تجارت و مسافربری و بارکشی را حرام و گناه می­دانستند و اگر کسی چنین می­کرد، حجشان را باطل می­دانستند. مسلمانان طبعا در ایام حج، منتظر بودند که بدانند، آیا احکام جاهلی همچنان امضاء می­شود و یا اینکه از نظر اسلام، بی­ارزش اعلام می­گردد. آیه مورد بحث، حکم جاهلی، یعنی گناه بودن معامله را، در آن ایام نادرست می­داند و اعلام می­کند که در موسم حج، هیچگونه مانعی از معامله و تجارت نیست و مانعی ندارد که مردم از فضل خداوند بهره­مند گردند و سودی به دست آورند، کار کنند و از دسترنج خود استفاده نمایند.[27] و اما اشکال دوم وارد است و در این زمینه، عمده­ترین قول، قول مقدس اردبیلی است، که این آیات به طور عموم بر مضاربه دلالت می­کنند؛ ولی به طور خاص بر بیع و تجارت دلالت می­کنند، لذا از آیات نمی­شود بر صحت مضاربه استدلال کرد.

ج. مضاربه در روایات

روایاتی که در زمینه مضاربه وارد شده­اند، چند دسته هستند. بعضی روایات اصل معامله را بحث کرده­اند که آیا اصل معامله صحیح است یا خیر. بعضی راجع به شروط معامله، و بعضی احکام را بیان نمودند. الان روایاتی را ذکر می­کنیم که صراحتا و یا لزوما بر صحت مضاربه دلالت دارند. از روایاتی که در این موضوع است، بدست می­آید که سرمایه از یک طرف و کار ازطرف دیگر است. به عنوان نمونه به این روایت می­توان اشاره کرد که راوی از امام صادق یا امام باقر علیه السلام درباره مضاربه سؤال می­کند:

1) عن محمد بن مسلم عن احدهما (علیهما السلام) قال: «سالته عن الرجل یعطی المال مضاربة، و ینهی ان یخرج به فخرج. قال: یضمن المال و الربح بینهما.»[28] یعنی شخصی مال می­دهد و دیگری آن را به عنوان مضاربه می­گیرد و مالک عامل را نهی کرده، که مال را از منطقه خارج کند، ولی او از منطقه بیرون رفت. حضرت فرمودند: عامل ضامن است و سود در میان هردو تقسیم خواهد شد. از روایت فوق فهمیده می­شود که اصل معامله بدون شک درست است، و اگر عامل برای مالک شرطی گذاشت و عامل این شرط را مخالفت کرد، آن وقت ضامن است. روایت دوم تقریبا همین معنی را می­رساند.

2) «قال ابو عبدالله (علیه السلام): کان للعباس مال مضاربه فکان یشترط ان لایرکبوا بحرا و لاینزلوا وادیا فان فعلتم فانتم ضامنون، فابلغ ذالک رسول الله(صلی الله علیه و آله) فاجاز شرطه علیهم.» حضرت امام صادق علیه السلام می­فرمایند: عباس عموی پیامبر، اموالش را به مضاربه به جریان می­گذاشت و با عاملان شرط می­کرد که از راههای خطرناک، مثل دره­ها و دریا نروند که موجب غرق اموال سرمایه او و یا به سرقت رفتن آن شود و اگر برخلاف عمل کنید و به اموالم آسیبی وارد آید شما ضامن آن هستید. چون نوع شرط، خدمت رسول خدا عرض شد، آن حضرت فرمود اشکال ندارد. در تاریخ آمده است که عباس عموی پیامبر در زمان جاهلیت اموالش را با مضاربه به جریان می­انداخته است. روایت فوق دلالت می­کند که او اموالش را بعد از طلوع اسلام با مضاربه به جریان می­انداخت و با عاملان، شرط می­بست، وقتی این کار به گوش پیامبر اسلام (صلی الله علیه و آله) رسید حضرت فرمود اشکال ندارد. اگر اصل معامله اشکالی داشت، حتما پیامبر اسلام (صلی الله علیه و آله) جلویش را می­گرفت، ولی این طور نشد، بلکه حضرت اجازه دادند در مضاربه بر اساس توافق بین عامل و مالک سود حاصله را تقسیم می­کنند. ولی این توافق آن وقت درست است که اصل معامله در نظر شارع مقدس اسلام، صحیح باشد و الا این توافق معنایی ندارد.

3- در ذیل این روایت، توجه فرمایید: «عن عبدالرحمان بن ابی عبدالله قال سالت ابا عبدالله (علیه السلام) عن الرجل یکون معه المال مضاربه، فیقل ربحه فیتخوف ان یؤخذ فیزید صاحبه علی شرطه الذی کان بینهما و انما یفعل ذالک مخافه ان یؤخذ منه قال لاباس به.»[29] راوی می­گوید از امام صادق علیه السلام سؤال نمودم درباره شخصی که پول مضاربه­ای گرفته ولی سود کمی بدست آورده و ترس دارد که صاحب مال­به خاطر کمی سود پشیمان شود و پولش را بستاند وشخص عامل از ادامه­ی مضاربه باز بماند براین اساس شخص عامل قسمتی از سود خودش را به مالک می­دهد. امام فرمودند اشکال ندارد. این روایت چند تا مطلب را بیان می­کند؛ 1- اصل معامله مضاربه درست است. 2- اگر در میان مالک وعامل راجع به سود شرط شود که عامل نصف سود را بردارد و بعد عامل روی جهاتی بخواهد از حق خودش بگذرد، این امر صحیح است. 3- حکم علیت را بیان می­کند که این مقدار اضافه عامل به صاحب مال بدهد ربا نیست، چون ربا آن است که با شرط قبلی چیزی اضافه داده شود ودر فرض مزبور، بدون شرط مقداری اضافه داده می­شود که مانند هدیه است.

روایاتی که در زمینه مضاربه آمده است، روایات متواتر معنوی محسوب خواهد شد، لذا بر صحت مضاربه بدون شک دلالت می­کنند. اگرچه این روایات موضوعاتی که مربوط به مضاربه هستند، را بیان نموده­اند، گاهی لزوم یا جواز را موضوع قرار داده­اند، گاهی شرط را بیان کرده­اند، و گاهی به موضوع ضمانت پرداخته­اند که آیا عامل ضامن است یا مالک. خلاصه در موضوع مضاربه، یکی دو روایت نیست، بلکه دهها روایت آمده است، واین واضح ترین دلیل بر صحت مضاربه است.

ارکان مضاربه وشرائط آنها

الف: عقد

دراین فصل لازم است وارد بحث قرار داد مضاربه وکیفیت آن شویم. یکی از موضوعات اساسی در مضاربه عقد و قرارداد است که بین صاحب سرمایه، مالک وعامل منعقد می­شود. البته لازم نیست به الفاظ فارسی باشد و به هرلفظی که دال بر ایجاب وقبول باشد منعقد می­شود. این توافق حصاری است که اعمال وفعالیت اقتصادی کارمند را محدود و محصور می­کند، اما اگر این ایجاب و قبول نباشد، امکان پدید آمدن اختلاف و نزاع بر سر مسائل حقوقی مضاربه خواهد بود. بر این اساس فقها در هر عقدی مسئله ایجاب و قبول را مطرح کرده و بر آن تاکید نوده­اند و هر قراردادی که از نظر اجتماعی با اهمیت­تر باشد، شروط و مقررات ایجاب و قبول مهمتر خواهد بود. مانند مسأله ازدواج، که قرآن آن را«میثاقاً غلیظاً» نامیده است. و هرچه قراردادها کلی باشد، توجه به آن بیشتر است.[30] از این رو عقود معاملات از جمله مضاربه لازم است، دارای ایجاب و قبول باشد، یعنی صاحب سرمایه(مالک) بگوید: این مقدار مبلغ پول، در اختیار شما قرار می­دهم برای مضاربه و عامل هم بگوید: قبول نمودم. آن وقت قرارداد مضاربه در میان صاحب پول و عامل منعقد خواهد شد. در هر عقدی فقهاء یک شرط را بیان نموده­اند که در اجرای صیغه عقد، علاوه بر مجری، قصد جدی و اراده حتمی، همراه با الفاظ به خصوص و حضور شاهد را لازم دانسته­اند. همه این دقتها برای عدم وقوع اختلاف است. [31]

ب: صاحب سرمایه (مالک)

دومین رکن که در قرارداد مضاربه، ذکر شده است، صاحب سرمایه(مالک) است. او سرمایه و پول دارد، ولی قادر نیست که مجال کار را راه­اندازی کند. این صاحب سرمایه، باید چند شرط عمومی داشته باشد. چند شرط ویژه نیز، فقهاء بر این بخش ذکر نموده­اند، که آن را هم باید داشته باشد.
شرایط عمومی برای صاحب سرمایه

فقهاء برای هر عقدی، این شرایط عمومی را ذکر نموده­اند. قرارداد مضاربه هم یک عقد است، لذا این شرایط شامل عقد مضاربه هم می­شود.

1-  صاحب سرمایه (مالک) کامل باشد، و شرعا ممنوع از تصرف، در مال خود نباشد. کمال به دارا بودن این سه چیز، تحقق می­یابد. (1) بلوغ، (2)عقل، (3) رشد، ( یعنی سفیه نبودن). پس با دارا بودن این سه چیز، صاحب سرمایه کامل محسوب می­شود و حق تصرف در اموال خود را دارد. بنابراین سرمایه گذاری کودک صحیح نیست.، چون شرعا ممنوع التصرف، در اموال خود است، و نیز سرمایه گذاری فرد دیوانه و آدم بیهوش و مست که عقل ندارند، صحیح نیست، زیرا آنها شرعا، ممنوع التصرف در اموال خود هستند.

2-  اختیار: شرط دوم برای صاحب سرمایه آن است که صاحب سرمایه در عین سرمایه گذاری با اختیار خود معامله را انجام دهد. و به رضا و رغبت خود در معامله­ی مضاربه سرمایه گذاری کند، پس بنابراین اگر، کسی او را مجبور و وادار بر عقد مضاربه کند، این معامله باطل خواهد بود. حد اکراه و اجبار این است که اگر آن معامله را نکند، ضرری به جان یا مال او و یا یکی از مؤمنین برسد.

3-  قصد: شرط سوم برای سرمایه­گذار آن است، که او، در حین انعقاد قرارداد مضاربه، قصد جدی داشته باشد. بنابراین، کسی که در عقد، قصد جدی نداشته باشد، آن عقد صحیح نخواهد بود، مثل کسی که از روی غفلت، عقد مضاربه را جاری سازد، یا کسی که از روی شوخی، قرارداد مضاربه را ببندد. در تمام حلالت مذکور، عقد مضاربه باطل خواهد بود.

ج) کارمند (عامل)

این شرایط عمومی که برای صاحب سرمایه (مالک)، ذکر کردیم، کارمند (عامل) هم این شرائط را داشته باشد، اگر یکی از شرائط مذکور در کارمند نباشد قرارداد مضاربه، باطل خواهد بود. الان نیازی نیست که آن شرائط را ذکر کنیم، لذا به همان که ذکر کردیم، اکتفا می­کنیم.
شرائط خصوصی برای کارمند (عامل):
1- امین بودن کارگزار (عامل)

در قرارداد مضاربه، علاوه بر شرائط عمومی، یک سری شرایط خصوصی هم هستند، از جمله امین بودن کارمند، همین که صاحب سرمایه قبول می­کند که فردی را کارمند(عامل) خود بداند، باید به او اعتماد کند. البته برای تحصیل اعتماد و اطمینان، شناخت کافی راجع به او پیدا کند. وقتی اطمینان حاصل شد، آن وقت قرارداد مضاربه را منعقد کند، پس اگر عامل گفت: این مقدار خرید و فروش نمودم یا این مقدار خرج سفر شده است و یا فلان مقدار سود به دست آمده است، باید مورد قبول صاحب سرمایه باشد؛ مگر در دو صورت: 1- اینکه تعدی به سرمایه کرده باشد، مثل اینکه از حدودی که صاحب سرمایه برای عامل مشخص نموده از نظر زمان و مکان و نوع تجارت تجاوز کند و بر خلاف آن عمل کند. 2- اینکه در نگهداری از سرمایه، سهل انگاری کند و در اثر آن، بعضی از سرمایه تلف شود یا خساراتی بر سرمایه وارد شود، کارمند ضامن خواهد بود.

شرط فوق طبق ادعای صاحب جواهر، اجماعی است،[32] لذا این شرط در کارمند باید وجود داشته باشد.
2- شناخت کافی از امور اقتصادی

علاوه بر امین بودن عامل، شناخت کافی از امور تجارتی هم لازم است. عامل باید از معاملاتی که در آن موضوع انجام می­گیرد، احتمالات ضرر و در زمینه سود شناخت کافی داشته باشد. در این صورت می­تواند جلو ضرر احتمالی را بگیرد و از هدر رفتن سرمایه، مصون خواهد ماند، پس تنها امین بودن کارمند کافی نیست.بلکه از امور تجارتی آگاهی داشته باشد، و نیز قیمت خرید، هزینه­ها، قیمت فروش و قیمت بازار را در آن مقطع، در نظر داشته باشد تا بتواند از خطرات احتمالی مصون بماند.

د: نقد بودن سرمایه

در قرارداد مضاربه، نقد بودن سرمایه از ارکان آن است. سرمایه­ای که قرار است در تجارت مضاربه­ای به جریان افتد، باید نقد رایج باشد تا عامل با دست پر به سراغ مبادله و معاوضه کالا برود. فرض کنید، اگر سرمایه نقد نباشد و کالا باشد، لازم است، اول کالا فروخته شود تا نقد شود یا اگر سرمایه «قرض و دین» باشد، یعنی مالک طلبی دارد و به عامل بگوید: طلبم را وصول کن و آن را سرمایه مضاربه قرار بده، در این صورت عامل باید برود، آن سرمایه را وصول کند و بعد وارد مضاربه شود. در این صورت، بعد از وصول سرمایه، مضاربه آغاز می­شود و قبل از آن، عامل فقط وکیل در وصول قرض بوده است و نه عامل مضاربه.
1-  آیا چک جزو سرمایه نقد است یا جزو دین؟[33]

در زمان حاضر، باید این موضوع روشن شود که چک چه عنوانی دارد؟ آیا چک سرمایه نقد است یا جزو دین؟ همچنین سفته و اوراق قرضه بهادار چگونه است؟

آنچه از روایات باب مضاربه به دست می­آید، این است که سرمایه باید نقد باشد و به اصطلاح مال باشد و مال در مضاربه، مال التجاره است که عامل بتواند به آسانی با آن معامله کند و روایات صریحاً بیان می­دارند که سرمایه نباید دین باشد. از جمله این روایت را ملاحظه کنید.

«عن السکونی، عن ابی عبدالله (علیه السلام) قال: قال امیرالمؤمنین (علیه السلام) فی رجل له علی رجل مال فیتقاضاه و لایکون عنده، فیقول: هو عندک مضاربه، قال لایصلح حتی تقبضه منه.[34]» حضرت امام صادق (علیه السلام) از جدش امیرالمؤمنین (علیه السلام) نقل می­کند که فرمودند: شخصی از شخص دیگری طلبکار بود و آن را می­طلبد، در حالیکه نزد آن بدهکار، چیزی نیست. پس طلبکار می­گوید: آن طلب در نزدت به عنوان مضاربه باشد، امام فرمود: مضاربه درست نمی­شود، مگر وقتی که پول از او بگیرد(تا سرمایه نقد باشد.). برای تایید حدیث فوق، می­توانیم از روایات دیگری که در این زمینه آمده است، استفاده کنیم و دلیل دیگری غیر از روایات وجود دارد که می­گوید: سرمایه در مضاربه باید نقد باشد و آن دلیل به اصطلاح فقهاء، انصراف ذهن است و یا انصراف عرفی، زیرا هر وقت به عامل می­گوییم، با این پول تجارت مضاربه­ای کن، ذهنش به پول نقد است و یا هر وقت که عامل، مراجعه به صاحب سرمایه مضاربه­ای می­کند و پول می­خواهد تا در مضاربه به کار گیرد، منظورش پول نقد است، حال اگر پول نقد نباشد و چک باشد تا نقد شود، یا طلب باشد که قابل وصول است، یا کالایی باشد که قابل نقد شدن باشد، عامل می­تواند به عنوان وکیل صاحب سرمایه آن را وصول کند و بعد از آن به مضاربه بپردازد. یا اگر چکی باشد، که آن را در عرف به عنوان پول می­پذیرند، در این صورت، حکم چک همان، حکم پول است، و آن روایاتی که می­گوید، شخصی به دیگری مالی داد که مضاربه انجام دهد، کلمه مال شامل چک هم می­شود. ممکن است، کسی سؤال کند که در زمان تشریع، پول نقد، تنها درهم و دینار بوده است و در روایات درهم و دینار آمده است، پس چطور شما، اسکناس و پول چک را جای درهم و دینار قرار دادی؟ ما در جوابش می­گوییم؛ اولاً مراد از نقد در روایات نقد رایج است گرچه در آن زمان، مصداق نقد رایج درهم و دینار بود است، امروزه اسکناس هم مصداق نقد رایج است. ثانیاً، اسلام یک دین ابدی و جاودانی است و مخصوص زمان خاص نیست. از این رو اسلامی که می­خواهد حکومت جهانی برپا کند و تمام قوانین خود، از جمله قوانین اقتصادی را اجرا کند، چگونه ممکن است راه حلی برای این مورد نداشته باشد. با توجه به اینکه، اسلام ضروریات زندگی مردم و قوانین ثانوی را پذیرفته و خود را دینی آسان، معرفی کرده است، لذا اگر کسی بر این امر اصرار کند، که باید، مضاربه با پولهای قدیمی باشد، آن وقت باید گفت: آن پول از اعتبار ساقط شده است و فقط در موزه­ها وجود دارد و در نتیجه، موضوع مضاربه منتفی است، یعنی در زمان حاضر درهم و دیناری نیست، بساط مضاربه باید برچیده شود. و این امر معقول نیست. اسلام نیازهای بشر را تا روز قیامت، تامین خواهد کرد، لذا راه حلی برای این مشکل هم ارائه داده است، چون در روایات منظور از درهم و دینار، مطلق پول است و پول هم آن چیزی است که وسیله معامله عام باشد. در زمانی نوعی از پول رواج داشته و اکنون نوعی دیگر، یعنی اسکناس، زمانی دیگر ممکن است، چیز دیگری باشد، مشکل پیش نمی­آید و مضاربه انجام می­شود. راجع به اینکه در مضاربه، فقط باید درهم و دینار باشد، یک دلیل وجود دارد و آن اجماع است، که بعضی از فقهای گذشته، آن را نقل و بعضی از فقهای معاصر هم، به آن بسنده کرده­اند. مرحوم آیه الله خویی[35] و مرحوم آیه الله حکیم[36] گفته­اند: که تنها دلیل این قول اجماع است. اجماعی که رای معصوم را کشف کند و این در بحث ما محقق نیست، لذا ما از اطلاق ادله رفع ید خواهیم کرد، پس منظور از درهم و دینار مطلق پول است، چک پول و کارت اعتباری هم امروزه، پول محسوب می­شوند.
2-  مقدار سرمایه باید معین باشد.

اسلام برای جلوگیری از بروز اختلافات، در میان صاحب سرمایه و عامل، تصریح کرده که سرمایه ضمن اینکه نقد رایج باشد، مقدارش نیز مشخص باشد. از همین رو فقهای اسلام، فتوا داده­اند، که باید مال مضاربه معلوم و معین باشد و اگر دو مال را بیاورد و بگوید؛ بر اساس یکی از این دو مال، با هرکدام که خواستی، با تو عقد مضاربه بستم، معامله درست نیست.[37] چون این موجب جهالت می­شود و جهالت غرر را پیش می­آورد، لذا درست نیست.
3-  مشاع بودن سود معامله مضاربه

مراد از مشاع بودن سود قرارداد مضاربه این است که سرمایه باید معلوم و نقد باشد و بعد، عامل با آن وارد تجارت شود و سودی که حاصل می­شود، بر اساس شرط و توافق تقسیم شود، و تا معامله تمام نشده، نمی­توان سود آن را تقسیم کرد. بنابراین در ابتدای معامله، یا در حین معامله و قبل از تقسیم، دقیقا نمی­توان، سود حاصل از آن را مشخص کرد و اگر هم قابل تشخیص باشد، باید صبر شود تا ضرر و خسارت احتمالی آن برطرف شود. چون خسارت مربوط به اصل مال است و اگر هم سود را تقسیم نمودند، خسارتهای بعدی را باید، دوباره حساب کنند.[38]
ه: کار، رکن دیگر قرارداد مضاربه

در بحث قبلی سرمایه را یکی از ارکان مضاربه، ذکر نمودیم. اینک می­افزاییم که رکن دیگر مضاربه، کار عامل است، از این رو با شناختی که مالک از عامل دارد که تا چه اندازه کاری است و قدرت و توان او چقدر است، پولش را به او می­دهد و او هم کار و تجارت با آن را می­پذیرد و اگر احیانا مدیریت مضارب و عامل خوب نبود و یا قدرت معامله نداشت و یا به عللی دیگر، می­توانند مضاربه را فسخ کنند. باید توجه داشت که در هر زمان، کیفیت تجارت و مدیریت بر آن فرق دارد و شخص عامل، می­تواند با شرط در عقد از انواع وسایل برای پیشرفت کارش استفاده نماید.

در روایت آمده است که امام صادق (علیه السلام) فرمود: «... فی المال الذی یعمل به مضاربه، له من الربح»[39] عامل که با مال کار می­کند، حق سود دارد. – هدف از آوردن حدیث این است که کار، رکن مضاربه است وسهم عامل به کار او تعلق دارد، همان طور که سهم صاحب سرمایه به پول و سرمایه تعلق دارد. در قراداد مضاربه، کار اساس است و با ارزش، و پول هم نتیجه کار است و با ارزش. نه پول بدون کار مولد است و نه کار بدون پول. کار در قرارداد مضاربه، بدون پول، پول نمی­زاید و اسلام چون دینی وسط است، در این مسأله اقتصادی هم حکم وسط دارد، چه اینکه عدالت اقتضاء می­کند، هم کار عامل و هم پول صاحب سرمایه، دارای سود باشد.

قلمرو مضاربه

انسان امروز، سه نوع از فعالیتهای اقتصادی انجام می­دهد؛ 1- تولید، مثل زراعت و تولید کالاهای مصرفی، 2- توزیع، که به یک معنا کارش جابجایی کالای تولید شده است،3- مصرف. سؤال این است که مضاربه در میان سه نوع از فعالیتهای اقتصادی، از کدامین نوع است. مسلما از نوع سوم نیست و به صورت غیر مستقیم، به نوع اول برمی­گردد، ولی آنچه قطعی است، این است که مضاربه در شمار، نوع دوم است، یعنی مضاربه، کاری توزیعی و تجاری است و این امر نزد فقهاء متفق علیه است. منظور از بیان این موضوع این است، که اگر ثابت شود که مضاربه کاریست در خصوص تجارت، پس پول مضاربه در تجارت می­تواند سرمایه­گذاری شود و عامل مضاربه در تجارت و خرید و فروش کالا می­تواند فعالیت نماید. بنابراین او در امور تولیدی نمی­تواند، این سرمایه را به کار اندازد. اما اگر قلمرو مضاربه را توسعه بدهیم و بگوییم؛ پول مضاربه، در تولید؛ مانند، زراعت، دامداری یا درختکاری، می­تواند سرمایه گذاری شود، آن وقت مورد مضاربه اعم خواهد شد. بنابراین برای اثبات این موضوع، لازم است به سراغ ادله­ از منابع اسلامی برویم تا انحصار مضاربه در تجارت و غیر تجارت روشن شود.

الف: تعریف تاجر از دیدگاه حقوق

طبق ماده یک قانون تجارت (« تاجر کسی است که شغل معمولی خود را، معاملات تجارتی قرار دهد. » برای آنکه کسی تاجر شناخته شود، دو شرط لازم است، اول آنکه شغل معمول خود را معاملات تجارتی قرار دهد و دوم آنکه معاملات مزبور را به حساب خود انجام دهد.)[40] البته به این تعریف اشکال وارد است که تاجر را به معامله تجاری تعریف کرده است. معاملات تاجر باید، به حساب و نام خودش صورت گیرد. بنابراین کسانی که به حساب دیگری، معاملات تجارتی می­نمایند، مانند کارمندان تجارتخانه، مدیران شرکتهای تجارتی، تاجر محسوب نمی­شوند. در این قسمت باید عامل مضاربه را استثنا نمود، زیرا او اگرچه برای دیگری معاملات تجارتی انجام می­دهد، ولی در سود صاحب سرمایه شریک است. مناسب است که اینجا برای خود عملیات تجارتی یک تعریف نماییم.

ب: تعریف عملیات تجارتی در حقوق

«عملیات تجارتی، اصولا عملیاتی هستندکه به طور مستمر به وسیله تاجر برای جلب نفع انجام می­گیرد.»[41] در اغلب قوانین تجارتی فقط عملیات مربوط به اموال منقول، را تجارتی می­دانند و عملیات مربوط به اموال غیر منقول، صراحتا استثنا شده است. با توجه به تعریف مذکور، مضاربه، مربوط به اموال منقول اطلاق می­شود، پس این تعریف اموال غیر منقول را، عملیات تجارتی محسوب نمی­کند.

ج: کالاهای تجارتی نزد عرف

آنچه به عنوان نظر نهایی در این باره می­توانیم بگوییم که عرف چه ملاکی، راجع به کالاهای تجارتی دارد؟ چون در این باره، قضاوت عرف خیلی مهم است، پس در ذیل، چند تا مطلب را می­آوریم و قضاوت را به عهده عرف می­گذاریم. اصل مضاربه برای تصرف در سرمایه، یعنی خرید و فروش کالای تجارتی است، اما کالای تجارتی انواعی دارد که به میزان تفاوت آنها، انتفاع و استفاده از آنها نیز فرق دارد، مثلا گاهی عامل، تخم مرغ از شهری می­خرد و در محل دیگری می­فروشد. در این صورت، استفاده­ای جز تفاوت قیمت بازار ندارد و یا گاهی، حیوانی زنده برای ذبح می­خرد و می­فروشد. از زمان خرید آن حیوان تا زمانی که مشتری مناسب پیدا کند مثلا یک ماه طول می­کشد. در این مدت اگر یک گوسفند صد کیلو بوده، 120 کیلو شده و هنگام فروختن آن، دو استفاده دارد؛ بالا رفتن قیمت که به آن ارتفاع قیمت بازار می­گویند. وزن اضافی که به آن نمائات می­گویند که مشتق از نمو است. البته درست است که این رشد، تولید است اما از نظر عرفی، تابع توزیع است. در این مورد کسی حق ندارد که بگوید مضاربه در غیر تجارت شده است. یا فرض کنید، یک عامل می­خواهد با پول سرمایه دار، زمین یا خانه مسکونی بخرد، چند ماه صبر می­کند تا هر وقت مشتری خوب پیدا شد آن را بفروشد، در این مدت زمین بزرگ نمی­شود و به اصطلاح نما ندارد، اما ممکن است ارتفاع قیمت پیدا کند، به این مورد هم عرفاً، تجارت در خرید و فروش می­گویند، اما اگر عامل، زمین زراعتی بخرد تا از کشت آن استفاده کند و بخواهد مشتری خوب پیدا شود، در این صورت، قضاوت را، باید به عهده عرف گذاشت، عرف می­تواند قضاوت کند که این معامله مضاربه است یا نه. چون محصولات زمین، از اموال منقولات است، فکر نمی­کنیم که عرف، این معامله را مضاربه حساب نکند. یا فرض کنیم عملیات مربوط به تولید که عبارتند از عملیاتی که تاجر انجام می­دهدتا اجناسی را که قابل مصرف اشخاص نیست تغییر داده یا اجناس دیگری مخلوط و به صورتی که قابل مصرف برای عموم یا طبقه خاصی باشد، آنها را عرضه نماید، مانند صاحب کارخانه­ی نساجی که مقداری پنبه یا پشم خریداری نموده و آنها را در کارخانه خود تبدیل به پارچه نموده و برای مصرف عموم عرضه می­دارد. این عملیات اگرچه اصولا تجارتی نیست، ولی اغلب قوانین تجارت آنها را در زمره عملیات تجارتی محسوب می­دارند.[42]

پس تشخیص عملیات تجارتی از عملیات غیر تجارتی، به دست عرف است یا به دست قانون و حقوق. چون تجارت دایما در توسعه بوده و عملیات و کالاهای تجارتی جدیدی پیدا می­شوند که تشخیص دادن یکی از دیگری کار آسان نیست، که کدام یک از اینها کالای تجارتی است، زیرا که هرچه، عملیات تجارتی توسعه پیدا می­کند، طبعا قلمرو مضاربه هم توسعه پیدا خواهد کرد، لذا به نظر می­رسد که منحصر کردن مضاربه در توزیع، درست نیست بلکه اولا: باید مفهوم عملیات تجارتی و کالاهای تجارتی را خوب بفهمیم، سپس قلمرو مضاربه را بیان کنیم.

د: قلمرو مضاربه در لسان روایات

در پیش گفتیم که مضاربه از «ضرب فی الارض» یعنی مسافرت کردن در زمین برای روزی، گرفته شده است و به این علت، عامل را مضارب نامیده­اند که معمولا برای تجارت از شهری به شهر دیگر می­رود، گرچه از روایات باب مضاربه، صراحة استفاده نمی­شود که مضاربه، نوعی تجارت است، بلکه فقهای عظام از روایات، قدر متیقن را گرفته­اند و گفته­اند: «چون مضاربه یک معامله خلاف قاعده اولیه است، به قدر متیقن اخذ می­شود. مقتضای قاعده اولیه این است که تمام سود برای صاحب سرمایه باشد، زیرا این سود، نماء سرمایه­اش است و عامل مستحق اجره المثل است. چون که عمل وی محترم شمرده شده است.»[43] لذا به هر کالایی که خرید و فروش شود و عنوان تجارت بر آن صدق کند، می­تواند در قلمرو مضاربه شامل شود. الان ما به طور نمونه در ذیل، چند روایت را ذکر می­کنیم:

1- «عن ابی جعفر(علیه السلام) قال: قضی علی (علیه السلام) فی تاجر اتجر بمال و اشترط نصف الربح فلیس علی المضارب ضمان...»[44] حضرت امام محمد باقر (علیه السلام) از امیرالمؤمنین (علیه السلام) روایت می­کند که حضرت علی (علیه السلام) قضاوت نمود راجع به تاجری که با مالی تجارت کرده و شرط نموده که نصف سود تجارت را ببردو صاحب سرمایه بپذیرد، شخص عامل در صورت تلف یا خسارت مال ضامن نیست.

2- «قال امیرالمؤمنین (علیه السلام): من اتجر مالا و اشترط نصف الربح، فلیس علیه ضمان»[45] حضرت امیرالمؤمنین (علیه السلام) فرمودند: کسی که با مالی تجارت نماید و شرط نماید که نصف سود تجارت را ببرد، در این صورت شخص عامل ضامن نیست.

3- «عن ابی عبدالله (علیه السلام) انه قال: اذا اتجر الوصی، بمال الیتیم و لم یجعل له ذالک فی الوصیه، فهو ضامن لما نقص من المال، والربح للیتیم»[46] از امام صادق (علیه السلام)روایت شده که حضرت فرمود: کسی که با مال یتیم تجارت نماید و ولی یتیم مستقیماً وصیت نکرده باشد، که تو با مال یتیم تجارت نمایی و این شخص در عین حال تجارت کرده باشد، اگر خسارت به مال یتیم وارد شود، به این شخص مربوط است و سود حاصله از تجارت هم مال یتیم است.

از احادیث مذکور اصلا استفاده نمی­شود، که مضاربه فقط در تجارت است. حداکثر، روایات این مضمون را می­رساند که با پول مالک، تجارت انجام شده و یا مال تجارت را خریده، یا با پول مالک، معامله تجارتی را راه انداخته است. روایات در این مسأله، ساکتند که پول مضاربه، منحصر به تجارت است. در ابتدا عرض کردیم که فقهاء از روایات قدر متیقن را گرفتند، لذا مسلماً قلمرو مضاربه معاملات تجارتی را در چتر خود شامل می­کنند، اما ممکن است، اطلاق ادله، معاملات غیر تجارتی را نیز شامل شود.





فصل دوم: احکام مضاربه

1- لزوم و جواز مضاربه

مضاربه از عقود جایز است و لذا قابل فسخ است. البته گاهی به طور قهری (با فوت عامل یا مالک) فسخ می­شود. در مقابل، عقود لازم است که تا مدت تعیین و انتهای نتیجه ادامه دارد. جایز بودن مضاربه از یک طرف خوب است که هر وقت صاحب مال یا عامل خواست می­تواند آنرا فسخ کند و چنین کاری بسیار پیش می­آید که مالک تشخیص می­دهد، ادامه مضاربه برایش سود چندانی ندارد و اگر پولش را در نوعی دیگر به کار اندازد بهتر است یا اینکه عامل فکر می­کند اگر دنبال کار دیگری برود، سود بیشتری برایش دارد، از این رو با توافق همدیگر مضاربه را فسخ می­کنند، ولی از سوی دیگر، همیشه مضاربه را تحت پوشش فسخ قرار می­دهد.

اشکال یک روشن فکر بر جایز بودن مضاربه

قرار داد مضاربه از عقود جایز است که بر این مسئله علمای اسلام اجماع دارند، ولی بعضی از روشنفکران اهل سنت بر جایز بودن قرارداد مضاربه اشکال کرده­اند که «چرا عقد مضاربه جایز است. نمی­دانم فلسفه­اش چیست که امامان ما (ائمه اربعه اهل سنت) این کار را آزاد گذاشته­اند، مگر اینکه هدف آنها دفاع از عامل (که ضعیف تر است) در برابر قویتر (یعنی مالک) باشد. ممکن است آنها گمان کرده باشند که محدود کردن زمان موجب می­شود. برخی فرصتهای مناسب از دست مضارب برود، یا نقشه های او مختل شود و در نتیجه، او به سودی که خود را برای آن آماده ساخته بود و به خاطر آن کار می­کرد، نرسد. من شخصا، احساس می کنم که این فقیهان با مجاز دانستن فسخ عمل از سوی هر یک از دو طرف در هر زمان، در واقع هدف خود مبنی بر دفاع از عامل را نقض کرده اند، زیرا صاحب سرمایه حق دارد در هرزمان که بخواهد تصمیم به فسخ بگیرد اگرچه این کار تاثیر بسیار نامطلوبی بر عامل داشته باشد. از نظر منطقی، دلیل معتبری وجود ندارد که چرا دو طرف نمی­توانند زمان ثابتی را برای مشارکت خود تعیین کنند، در حالیکه اجازه دارند به صلاح دید خود هر زمان بخواهند عمل را فسخ کنند، آیا هیچ زمانی نمی­تواند «زمان تعیین شده» باشد.[47] این اشکال اهمیت دارد، لذا آن را مطرح و جواب می­دهیم. از اشکال ظاهر می­شود که مستشکل در دفاع از عامل بر خواسته، چون به زعم مستشکل، عامل در برابر مالک ضعیفتر است و اشکالی بر امامان خود کرده که همان اشکال بر مستشکل وارد است، ولی در حقیقت او متوجه نشده است که اولاً ممکن است وضعیت فرق کند. یکبار عامل ضعیف واقع شود و بار دیگر امر بالعکس باشد و مالک در برابر عامل ضعیف واقع بشود. این روشن فکر معروف، ظاهر امر را ملاحظه کرده و سپس این طور قضاوت کرده است، ولی شرایط معامله، تغییر می­کند و همیشه این طور نیست و ثانیاً عقد مضاربه، فی نفسه جائز است و این امر در استنباط حکم شرعی قابل تغییر نیست، زیرا که از صدر اسلام همین حکم رایج بوده و هست. آنها همان کار را انجام دادند که شریعت اقتضا می­کرد. البته می­توانند در ضمن عقد شرط کنند و مالک و عامل این طور توافق کنند که قبل از حلول مدت معین، عقد مضاربه را فسخ نکنند. اگر هردو یعنی مالک و عامل، این طوری توافق انجام بدهند، مشکل حل خواهد شد. عامل و مالک، هردو از نظر آینده در امان خواهند ماند. این توافق از نظر شرعی اشکال هم ندارد. این شرط ماهیت عقد مضاربه را تغییر نخواهد داد، ولی وفا به شرط، اخلاقا و تکلیفا، لازم است. انشاء الله در مباحث آینده، ما راجع به این موضوع بحث خواهیم کرد.

الآن ادله لزوم و جواز را بحث می­کنیم و می­بینیم که آیا امکان دارد، یک عقد جایز را لازم کرد؟ آیا این امکان وجود دارد که، برای عدم فسخ مضاربه شرط کنیم؟

ادله­ جایز بودن عقد مضاربه

مناسب است قبل از آوردن دلیل، در کلام فقهاء، تتبع کنیم و ببینیم که فقهاء اسلام راجع به جواز و لزوم چه نظر دارند؟ جناب شیخ طوسی می­فرماید:« و صاحب المال متی اراد ان یاخذ ماله من مضاربه کان له ذالک و لم یکن للمضارب الامتناع علیه من ذالک»[48] صاحب مال هر موقعی خواست، می­تواند مال خود را از عامل بگیرد، عامل حق ندارد که از این اقدام مالک امتناع کند.-

جناب ابن البراج می­گوید: «والقراض من العقود الجایزه فی الشریعه، بغیر خلاف»[49] در شریعت اسلام هیچ خلافی نیست که قراض از عقود جایزه است.-

ابن حمزه می­گوید: «و هو عقد جایز بین الطرفین[50]» مضاربه عقد جایز است از هردو طرف.-

ابن ادریس می­گوید: «المضاربه عقد جایز من الطرفین لکل واحد منهما فسخه متی شاء[51]» مضاربه عقد جایز است از هردو طرف و هردو این حق را دارند که هر موقعی خواستند عقد را فسخ کنند.-

جناب محقق می­گوید: «و هو جایز من الطرفین لکل واحد منهما فسخه[52]» مضاربه از هردو طرف، عقد جایز است و هردو حق فسخ دارند.

ابن رشد می­گوید: «اجمع العلماء علی ان اللزوم لیس من موجبات عقد القراض ...[53]»؛ علما اجماع کردند که لزوم از موجبات عقد قراض نیست و هردو حق فسخ دارند.

ابن قدامه می­گوید: « و المضاربه من العقود الجایزه تنفسخ بفسخ احدهما ...[54]» مضاربه از عقود جایز است، انفساخ می­شود به فسخ یکی.-

پس تنها دلیلی که بر جایز بودن عقد مضاربه، دلالت می­کند، اجماع است. چون ادله لزوم قاصر است، که عقود اذنیه را شامل شود، زیرا که معنای عقود اذنیه، این است که هیچ التزام و لزومی برای هر یک از متعاقدین، در برابر چیزی، وجود ندارد که شامل «اوفوا بالعقود» شود. مفهوم مضاربه در حقیقت، مجرد اباحه و اذن در تصرف از یک طرف، و قبول از طرف دیگر است، مانند عاریه، لذا وقتی مالک از اذن خود، برگردد، قرارداد مضاربه فسخ خواهد شد، یا مالک خواست که عامل بر مال وی تسلط داشته باشد و هر تصرفی در مالش انجام دهد، در این صورت قرارداد مضاربه ادامه می­یابد. پس تنها دلیل بر جواز مضاربه اجماع است، که این اجماع چندان معتبر نیست و نمی­تواند موضوع را اثبات کند؛ زیرا اجماع برگرفته شده از مفاهیم و مضامین روایات است و به اصطلاح فقهاء اجماع مدرکی است. لذا نمی­توانیم برای اثبات این موضوع، به اجماع تمسک بجوییم. در این زمینه بهترین قول؛ قول آیه الله خویی (ره) است. ایشان فرموده­اند: «این اجماع ثابت نشده و و قضاوت عرف، بهترین دلیل بر این است که مضاربه از عقود جایز است، چون عرف می­گوید، هنوز ارتباط مالک با مالش قطع نشده و این ارتباط با موردی که مال را فروخته باشد فرق دارد و قراض و مضاربه مانند مال عاریه­ای است و امانتی است که ارتباط صاحب مال، با آن قطع نشده است.»[55]، ولی ممکن است کسی بر آیه الله خویی اشکال کند که بر فرض ارتباط صاحب مال با مالش قطع نشده باشد، این به منزله دلیل لزوم و جواز محسوب نمی­شود، پس کدام دلیل وجود دارد که جواز مضاربه را اثبات کند. قبل از آوردن دلیل، باید چند امر، به عنوان مقدمه دلیل، ذکر شود:

1-  اصل در عقود لزوم است و اثبات جواز یک معامله، نیاز به دلیل دارد و دلیلی که برای جواز مضاربه ذکر می­شود، اجماع است که قابل قبول نیست، چون اجماع، مدرکی است.

2-  وقتی مالک سرمایه خود را در اختیار عامل می­گذارد و عامل سرمایه مالک را در راه تجارت صرف می­کند، عملشان نشانگر این حقیقت است که هردو نسبت به یکدیگر، اطمینان دارند، پس اگر مضاربه جایز باشد و هردو، هر زمان خواستند، بتوانند فسخ کنند، این امر اطمینان طرفین را از بین خواهد برد. در آن صورت مضاربه چندان فایده­ای نخواهد داشت. با توجه به امور مذکوره، مضاربه در عرف از معاملات لازم است. جناب شیخ انصاری در مکاسب، بعد از فراغ  از تعریف بیع، این امر را ذکر نموده­اند که از صحت عرفی، صحت شرعی کشف می­شود. بنابراین مضاربه در عرف از معاملات لازم است و این کشف می­کند که شرعاً همین طور است. آقای سبحانی نیز همین نظر را دارند.[56]

آیا شرط عدم فسخ مضاربه قبل از حلول اجل درست است؟

اگر صاحب سرمایه و عامل، هردو شرط بستند، که قبل از حلول مدت معین ، قرارداد مضاربه را فسخ نکنند.. این شرط را می­توان از دو جهت تصور کرد:

1-  به عنوان شرط نتیجه؛ مراد از شرط نتیجه این است که قرارداد مضاربه قابلیت انفساخ ندارد. بدون شک این چنین شرطی باطل است، زیرا که مخالف کتاب سنت است. اگرچه اصل قرارداد باطل نیست، چون در میان شرط فاسد و مشروط فاسد ملازمه­ای نیست.[57]

2-  به عنوان شرط فعل؛ مراد از شرط فعل، این است که طرفین توافق کنند که قرارداد مضاربه، یک طرفه، نمی­شود فسخ کرد. گرچه معامله در ذات خود جایز است و قابل فسخ هم هست. شرط درست است و قابل وفا هم هست[58].

ثمره این دو شرط آنجا ظاهر خواهد شد که در صورت اول، فسخ، در انفساخ مؤثر است، بدون اینکه هیچگونه مستلزم حکم تکلیفی باشد، اما در صورت دوم، با وجود مخالفت تکلیفی، فسخ، مؤثر در انفساخ است.[59] ممکن است کسی بگوید، اگر ما صحت شرط را بپذیریم، در آن صورت مطلوب ما حاصل نخواهد شد؛ زیرا که شرط جزء عقد محسوب می­شود. خود شرط به عنوان حکم زاید بر عقد نیست، پس اگر عقد جایز است، شرط عدم فسخ، هم جایز خواهد شد و لازم نیست که پابند آن شرط باشیم که در عقد شده است.[60] در اینجا لازم می­دانیم که مفاد قاعده را توضیح دهیم و سپس جواب، سؤال مذکور را ذکر کنیم، قانون معروف چنین است: «الشروط فی ضمن العقود الجایزه، غیر لازمة الوفا.[61]»  دو شرطی که در ضمن عقد جایز آمده، لازم الوفاء نیست.- این ضابطه را می­توانیم دو جور تفسیر کنیم:

اول: یک تفسیر جناب صاحب جواهر، بیان فرموده­اند: شروطی که در ضمن عقد جایز وارد شده لازم الوفا نیست، گرچه عقد فسخ نشود و اما کسانی که در این مقام، به آیه «اوفوا بالعقود» استدلال نموده­اند استدلالشان غیر تام است، چون امر در وجوب مطلق ظهور دارد. به این اعتبار، امر را حمل می­کنیم بر عقود لازمه، و عقود جایزه از آن خارج می­شود. همین طور کسانی که به نبوی مشهور استدلال کرده­اند «المؤمنون عند شروطهم». این استدلال هم تام نیست؛ زیرا که این، صحت اصل اشتراط را بیان می­کند. لزوم و جواز از طبیعت عقد است، که شرط در ضمنش است. پس اگر عقد لازم است، ایفای شرط هم لازم خواهد شد.[62]

ما در جواب وی می­گوییم: آیه عمومیت دارد و هم شامل عقد لازم و هم جایز خواهد شد، تا وقتی که موضوع (عقد) موجود باشد، زیرا که شان هر حکم مطلق این است که، مقید به وجود موضوع است لبّاً، ما اگر از وجود موضوع چشم پوشی کنیم، در این حالت آیه مطلق نیست. پس وجود موضوع اقتضا می­کند که به شرایط عمل شود، چه در ضمن عقد لازم باشد، چه جایز.[63] اشکال بر نبوی مذکور هم وارد نیست، چون مفاد حدیث این است که مؤمنین از شروطشان جدایی ندارند، بلکه مؤمن و شرط وی مانند دوقلویند که جدا نخواهند شد، این معنای لزوم است.

دوم: تفسیر دوم این است؛ مادامی که عقد موجود است، باید وفا به شرط شود.، بله اگر عقد فسخ شد، در این صورت وجوب ساقط خواهد شد، پس تا وقتیکه موضوع موجود است، عمل به شرط لازم است. آری وقتی موضوع رفع شود، ایفای شرط لازم نیست، این قول مانند، قول ماست: وضوء و رکوع و سجود در نوافل واجب است؛ یعنی مادامی که نماز موجود باشد، اینها از او جدا نخواهند شد. این نظر را مشهور فقهاء اختیار نموده­اند؛ مانند سید طباطبائی در عروه الوثقی و غیر ایشان.[64]

جواب برای سؤال مذکور

معنای ضابطه که روشن شده، که شرط در عقود جایز لازم الوفا است، تا وقتیکه عقد فسخ نشود، ولی اینجا، بعضی از شروط از ضابطه مستثنی شده، باید شرط را وفا کرد به صورت مطلق، نه مقید، نه به خاطر عدم فسخ عقد، چون شروطی که در عقد می­شوند دو گونه­اند:

1-  شرطی که از مشروط علیه طلب فعل می­کند، مانند خیاطه الثوب یا بناء الدار و مانند اینها. این شرایط در حقیقت، برمی­گردد به طرف بیع و اجاره و ... و معنای این شروط، این را می­رساند که شرط تابع ثمن یا مثمن است. اینجا نزاع مشهور پیش می­آید که آیا ثمن، بر شرط تقسیط می­شود یا نه؟

2-  شرط به سوی ثمن و مثمن بر نمی­گردد، بلکه اختیار مشروط علیه را تحدید می­کند، بدون هیچ نظری که شرط تابع ارکان عقد است یا نه؟ مثل اینکه چیزی فروخته شود، همراه با خیار فسخ برای مشتری، ولی شرط شده باشد که اگر عقد را فسخ کند، هزار دینار به بایع پرداخت کند. در این صورت اختیار مشتری را محدود می­کند تا اینکه وی در فسخ عقد عجله نکند. پس می­توانیم این طور نتیجه­گیری کنیم: در صورت اول، شرط داخل عقد است؛ اگر عقد لازم است، شرط هم لازم خواهد شد و اما در صورت دوم: شرط مستقلا حکم دارد و در داخل عقد محسوب نمی­شود. این چنین شروطی، روحیه لزوم دارند، ولی تابع عقد نیستند. پس به صورت اختصار، در مورد اول فسخ درست است، ولی شرط باطل نخواهد شد و در صورت فسخ عقد، باید غرامت پرداخت شود. و او این حق را ندارد که بگوید شرط تابع مشروط(عقد) بوده است. اما در صورت دوم؛ فسخ درست نیست، به طریق اولی شرط هم باطل نخواهد شد، چون شرط تابع عقد نیست. این خلاصه گفتار سید کاظم طباطبائی یزدی بود.[65]که بعد از تفسیر ضابطه «الشروط تابعه للعقود» ارائه دادند.

2- تضمین سرمایه در قرارداد مضاربه به عهده کیست؟

سرمایه در قرارداد مضاربه، از اهمیت ویژه­ای برخوردار است. البته سرمایه بدون کار عقیم است و همینطور کار بدون سرمایه. اسلام مانند مکتبهای منحرف و افراطی نیست که بگوید فقط کار ارزش دارد، همه سود در مضاربه برای کار است و یا فقط سرمایه ارزش دارد و سود برای سرمایه است. در مضاربه، نه پول بدون کار، مولد است و نه کار بدون پول. کار بدون سرمایه، سرمایه نمی­زاید، چون اسلام یک دین وسط است، در این مساله اقتصادی هم حکم وسط را دارد. چه اینکه عدالت اقتضا می­کند، هم کار عامل دارای سود باشد و هم سرمایه صاحب سرمایه. با توجه به بحث گذشته، سرمایه­ای که قرار است در تجارت مضاربه­ای به جریان افتد باید ضامن سرمایه، کسی باشد. باید یک برنامه محکم ارائه بدهیم، تا جلو خسارت احتمالی را بگیریم و خاطر صاحب سرمایه هم جمع باشد از زیان آینده. ما در این جا راجع به تضمین سرمایه چند راه حل فقهی را ذکر می­کنیم، سپس مورد بررسی قرار می­دهیم.

1- نظریه اوّل درباره ضمان سرمایه

1- در میان فقهای متقدمین و متأخرین، این نظریه حاکم بوده و هست، که اگر در قرارداد مضاربه، خسارتی پیش بیاید شخص عامل ضامن نیست، مگر اینکه تعدی کرده باشد، بلکه مالک ضامن است. روایت صحیحی در این باره وجود دارد، که محمد بن مسلم از امام باقر (علیه السلام) نقل نموده؛ «عن محمد بن مسلم، عن ابی جعفر (علیه السلام) قال سألته عن الرجل یستبضع المال فیهلک او یسرق، أعلی صاحبه ضمان، فقال: لیس علیه غرم بعد ان یکون الرجل أمیناً[66]» محمد بن مسلم از امام باقر (علیه السلام)می­پرسد که شخصی مقداری پول از دیگری می­گیرد تا با آن کار کند، ولی مال تلف می­شود یا دزدیده می­شود، آیا صاحب سرمایه می­تواند عوض آن را از عامل بخواهد، امام باقر (علیه السلام) در جواب فرمودند: بعد از آنکه عامل امین بوده، نباید خسارت از او گرفته شود.- فقهای عظام بر اساس روایت مزبور فتوا داده­اند و گفته­اند: شخص عامل امین است، ضمانی بر عهده او نیست، مگر اینکه تعدی کرده باشد.[67] این رای مشهور است، بلکه صاحب جواهر ادعا می­کند که این مسأله، در میان مسلمانان اجماعی است.[68] پس طبق نظر مشهور، عامل ضامن نیست مگر اینکه کوتاهی کرده باشد. البته اکثر فقهاء این امر را ذکر کرده­اند که با شرط در ضمن عقد می­توان عامل مضاربه را در خسارت شریک نمود. چون طبع اولیه این است که «الوضیعه علی المال» یعنی ضرر آن به اصل مال مربوط می­شود. حال جای این پرسش است که آیا بر اساس قاعده ثانویه، می­توان شرط نمود که خسارت میان عامل و مالک، توزیع و تقسیم شود. به این صورت که خسارت وارده، با شرطی که در ضمن عقد می­کند، مقداری به عهده عامل هم باشد. برخی از فقهاء می­گویند: نمی­توان شرط نمود که خسارت، به عهده عامل قرار گیرد، ولی از فقهای معاصر، مانند مرحوم آیه الله حکیم و آیه الله خویی و نیز صاحب جواهر، این موضوع را پذیرفته­اند و گفته­اند: می­توان با شرط در ضمن عقد مقداری از خسارت را بر عهده عامل نهاد و این شرط مخالف طبیعت عقد مضاربه نیست و تنها خسارت را متوجه عامل می­کند.[69] حال که عامل هم می­تواند شریک در خسارت وارده شود، نوع شرط در این زمینه چگونه خواهد بود؛ شرط در ضمن عقد و یا شرط خارج از عقد، به صورت تدارک خسارت از سوی عامل. آنانکه معتقدند می­توان در ضمن عقد شرط نمود، به این صورت است که چون عقد مضاربه جایز است، در ضمن یک عقد دیگر، مانند بیع که لازم است، می­توان خسارت در مضاربه را به عهده عامل نهاد و در این باره اختلافی به چشم نمی­خورد.

وجه دوم هم این است که عامل قبول کند که اگر خسارت وارد شد، از اموال خودش جداگانه مقداری از خسارت را بپردازد که در واقع به قول اوّل بر می­گردد.[70]

2- نظریه دوّم درباره ضمان سرمایه

نظریه دوّم درباره ضمان سرمایه را شهید محمد باقر صدر ارائه داده­اند. ایشان معتقد هستند، که در قرارداد مضاربه، شخص سوّم می­تواند ضامن اصل سرمایه بشود. اگرچه به تعبیر وی، مراد از شخص سوّم، بانک است که در میان مالک و عامل، رابطه­ای پیدا می­کند. بانک می­تواند برای سرمایه مالک ضامن شود و این از لحاظ شرعی اشکال ندارد، چون تضمین سرمایه از سوی عامل درست نیست و اینجا بانک وکیل عام است، یا به عبارت دیگر، واسطه است در میان عامل و مالک، پس بانک، در قرارداد مضاربه، به عنوان رکن واقع نشده است، لذا بانک می­تواند، ضامن سرمایه بشود.[71]

بررسی مبنای شهید صدر در مورد تضمین سرمایه

به جاست که قبل از بررسی مبنای شهید صدر، اشکالاتی که از طرف فاضل مصری، بر مبنای شهید شده است، را ذکر کنیم، سپس این مبنا را مورد بررسی قرار بدهیم. این فاضل مصری بر مبنای سید شهید صدر اشکالات ذیل را مطرح کرده:

1-  اینکه شهید می­گوید، بانک شخص ثالث است و در قرارداد مضاربه، رکن اصلی نیست، این صحیح نیست، بر خلاف واقع عملی است. چون سپرده­گذاران فقط به بانک ربط دارند، بانک از سپرده­گذاران اموال را می­گیرد و به مضارب می­دهد که مستقیما عملیات تجاری را انجام بدهد و یا به توسط کسی تجارت را انجام دهد.

2-  اینکه در میان فقهاء اجماع است، که ضمان درست نیست تا وقتی که شخص رکن اصلی نباشد، در حالیکه مال مضاربه، در دست مضارب امانت است و امین طبق قاعده اولیه ضامن نخواهد شد. «ما علی المحسنین من سبیل»[72] ؛ بر نیکوکاران راه مؤاخذه نیست.- پس بانک و غیر بانک، حق ندارند که از سوی مضارب ضامن شوند.

3-   اینکه طبق قاعده، مالک سرمایه مضاربه، ضامن سرمایه باشد، تا اینکه وی از لحاظ شرعی مستحق سود سرمایه شود، پس وقتی این ضمان برای مالک ثابت شود، او استحقاق سود پیدا خواهد کرد، چون اگر مال مضمون به عنوان قرض پرداخت شود، آن وقت سودش ربا محسوب خواهد شد، و اگر مال مضمون به عنوان امانت داده شود، آن وقت مالک مستحق سود نخواهد شد، اینجا تضمین سرمایه از سوی شخص سوّم، درست نیست، زیرا که او حق ندارد که ضامن سرمایه اجنبی شود.

4-  اینکه فقهاء بر این امر اتفاق دارند، اگر مالک یا عامل در قرارداد مضاربه، شرط کنند که سود ثابت را خواهند گرفت،این مضاربه فاسد خواهد شد، چون اینها راجع به سود قطع دارند؛ مانند سپرده­گذار در بانک ربوی، لذا قبل از انعقاد معامله تجارتی، این قطع درست نیست. همچنین عنصرخطر پذیری در سود و خسارت معارض است با قاعده «الغنم بالغرم».[73]

پاسخ به اشکالات فاضل مصری

آقای ابوزید، اشکالاتی بر نظریه شهید صدر کرده­اند، به نظر می­رسد که تمام اشکالات بر مبنای شهید صدر وارد نیستند.

1-   اشکال اوّل ایشان کاملا بی اساس است. اگر ایشان کمی دقت کنند، اشکالشان برطرف خواهد شد. ایشان گفته­اند، که در قرارداد مضاربه، بانک یک رکن اصلی است. سپرده­گذاران فقط بانک را می­شناسند نه عاملین را، در حقیقت در قرارداد مضاربه یا فراتر از قرارداد مضاربه، در قراردادهای دیگر، فقط دو نفر در عقد رکن اصلی محسوب خواهند شد. بانک تنها در میان عامل و مالک رابطه پیدا می­کند، غیر از این کار دیگری ندارد. عنوانی که بر بانک صدق می­کند، عنوان وکیل است و وکیل در قرارداد تجارتی چه مضاربه یا غیر از مضاربه، رکن اساسی نیست و بهترین دلیل بر این مطلب قضاوت عرف است و عرف در تمام معاملات وکیل را به عنوان رکن اصلی، حساب نمی­کند.

2-   اینکه ایشان فرمودند؛ شخص سوّمی نمی­تواند ضامن مال کسی بشود تا وقتی که در قرارداد رکن اصلی نباشد و چون در قرارداد مضاربه، عامل امین است لذا از سوی عامل، ضمانتی نیست، اما مالک ضامن مال خود است، ولی در فقه راه حل برای این مسأله اقامه شده است و آن راه به عنوان ضمان جریره است، یعنی شخص سوّم این حق را دارد که از طرف دیگر غرامت مالی یا خسارت را بپردازد، پس بانک به عنوان ضامن جریره، ضامن مال صاحب سرمایه است و این از لحاظ شرعی اشکال ندارد.[74]

3-     اشکال سوّم در حقیقت برمی­گردد به اشکال دوّم، لذا همان جواب که برای اشکال دوّم دادیم، همان کافی است.

4-  اینکه ایشان فرمودند؛ قاعده «الغنم بالغرم» با ضمانت بانک معارض است. اینجا بهتراست اوّلا معنای قاعده مزبور را بیان کنیم، سپس بررسی کنیم که آیا این قاعده، با ضمانت بانک معارض است یا نیست.

معنی قاعده مذکور: معنی قاعده این است که در میان سود و خسارت، تلازم و ملازمت وجود دارد، یعنی هرکس مالک منافع و سود می­شود، خسارت و زیان هم به عهده اوست.[75] این قاعده با ضمانت بانک، معارض نیست. ضمانت بانک در اصل، ضمان اموالی است که مضمون نیستند، مانند اموالی که به عنوان امانت و ودیعه یا مال مضاربه، نزد غیر مالک است. صحت ضمان، مورد بحث، مبتنی بر دو امر است:

اول، آنکه اطلاقات و عموماتی وجود داشته باشند که ضمان اعیان شخصی غیر مضمون را شامل شوند. دوّم آنکه مانعی از اطلاق و شمول ادله، وجود نداشته باشد و دلیل خاصی بر منع ضمان نیز نباشد.

از جمله احادیثی که بر صحت عقد ضمان به آن استدلال شده، این حدیث است: «عن ابی امامه، قال: سمعت النبی (صلی الله علیه و آله و سلم) یقول فی الخطبه، عام حجه الوداع، العاریه مؤدّاه و الزعیم غارم»[76] ابو امامه می­گوید من از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) شنیدم که پیامبر اسلام در خطبه مربوط به حجه الوداع فرموده است: عاریه باید ادا شود و زعیم (ضامن) مسؤول پرداخت غرامت است. مراد از«الزعیم غارم» این است که هر ضامن و متعهدی باید به موضوع تعهد خود ملتزم باشد و به آن عمل کند. روشن است که معنای «الزعیم غارم» گسترده است و شامل هر نوع تعهد مالی و نفسی می­شود. بنابراین وقتی که ضامن به هر کیفیت مسؤولیت ضمانت هر چیزی را پذیرفت، باید به آن عمل کند. اگرچه این بحث از ضمان بحث جدیدی است و قبلاً مورد ابتلا نبوده است و فقهای گذشته در مورد آن بحث نکرده­اند.

اشکال: ممکن است کسی اشکال کند «الزعیم غارم» یا ادله دیگر، اموال مضمون را شامل خواهد شد، نه اموال غیر مضمون را، شما چطور مالی را تضمین کردی و زیان و تلف آن را به عهده ضامن گذاشتی، در حالیکه اصل آن مال مضمون نیست.

پاسخ: ما در جواب وی می­گوییم: ملازمه­ای بین صحت عقد ضمان و مضمون بودن یا نبودن مال وجود ندارد، زیرا سبب ضمان اعیان مضمون، مانند غضب و تعدی، غیر از سببیت عقد ضمان است. ممکن است دو ضمان، یعنی (ضمان قهری و انشائی) در موردی جمع شوند و ممکن است مالی در اصل، مضمون نباشد، مانند مال امانی، اما به سبب عقد ضمان، مضمون واقع شود، زیرا نه بین ضمان قهری و ضمان انشائی، ملازمه­ای وجود دارد و نه بین این ضمان منافاتی دیده می­شود. این گونه نیست که اگر سبب ضمان قهری مانند استیلا و ید، در مالی محقق نشده باشد، زمینه ضمان عقدی نیز در آن منتفی باشد، ضمان عقدی و ضمان قهری، دو سبب جداگانه ضمان هستندکه ممکن است در موردی باهم جمع شوند و در مورد دیگر، از هم افتراق داشته باشند.

اشکال دوّم: برخی نویسندگان علم حقوق گفته­اند: در صورتی که مضمون عنه نباشد، یکی از عناصر ضمان (تعهد مضمون عنه) منتفی است و با انقضای عنصر مذکور (سبب تعهد مضمون عنه) عرفا تحقق عقد ضمان مورد تردید است.[77] در ضمان اعیان غیر مضمون، نه مضمون عنه وجود دارد و نه تعهد آن و نه سبب تعهد مضمون عنه. بنابراین ضمان از چیزی که مضمون عنه نیست و سبب تعهد آن حاصل نشده، صحیح نیست و اصلا، عرفاً بر آن ضمان صدق نمی­کند، زیرا متبادر از ضمان این است که قبلا مضمون عنه ، وجود داشته باشد، یعنی خساراتی در سرمایه پدید آمده باشد، آن وقت نزد عرف ضمانت صدق خواهد کرد.

پاسخ: ضمان امری عرفی است و تحقق آن به نظر عرف است. وجود مضمون عنه، در حقیقت اعتبار ضمان ضروری نیست، بلکه امور دخیل در تحقق ضمان و اعتبار آن، سه چیز است؛ ضامن، مضمون له و مورد ضمان (مضمون به) عرفاً بر قرارداد بین ضامن و مضمون له، بدون وجود مضمون عنه، ضمان صادق است، مانند صدق ضمان بر «الق متاعک فی البحر و انا ضامنه». علاوه بر این، از لحاظ معنای لغوی، تعهد سابق بر ضمان، در معنای ضمان دخیل نیست.

با توجه به بحث گذشته، در زمان حاضر این سؤال در میان متدینین مطرح است که برای تضمین سرمایه در قرارداد مضاربه، کدام راه را، فقهای اسلام، پیشنهاد می­کنند، چون طبق قاعده اولیه در قرارداد مضاربه عامل امین است و ضامن سرمایه مالک نیست، مگر اینکه 1- تعدی کرده باشد،2- تفریط کرده باشد، 3- صاحب سرمایه برای وی شرط گذاشته، و او این شرط را مخالفت کرده، در این سه صورت نزد تمام فقهاء ، عامل ضامن سرمایه است. اگر این نظریه را بپذیریم، آن وقت بساط مضاربه در بازار اقتصاد، جمع خواهد شد، چون صاحبان سرمایه دو امر را، از بازار سرمایه می­خواهند؛ (1) ضمانت اطمینان بخش، برای حفظ سرمایه در برابر خطرات اقتصادی که سرمایه را از بین می­برند. (2) وقتی صاحب سرمایه، سرمایه خود را پس می­گیرد، آن وقت بازگشت سرمایه همراه با سود باشد، و هرچه سود؛ همراه با ضمانت قابل اطمینان، زیاد می­شود، اقبال صاحب سرمایه هم زیاد خواهد شد. اکثر مردم این دو انگیزه را برای سرمایه گذاری دارند. اگر فقهای اسلام این انگیزه­های مردم را نادیده بگیرند و راه حلی که جامع باشد، ارائه ندهند، در آن وقت مردم بدنبال بازار سیاه یا به عبارت دیگر به دنبال بازار ربوی خواهند رفت، لذا برای جلب سرمایه در راه حلال و نگهداری مردم از معاملات ربوی، باید فکری کنیم که طبق شریعت اسلامی موفق باشد و برای مردم هم ثمره داشته باشد. به نظر می­رسد که در این زمینه شهید محمد باقر صدر (قدس سره) راه حلی که پیشنهاد کرده­اند آن راه بهترین راه، برای حفظ سرمایه بوده، و مطابق شریعت اسلامی هم هست. بنابراین اگر بازار سرمایه، بانکداری در زمینه مضاربه این نظریه را الگوی خود قرار بدهند، آن وقت اکثر مشکلات در تضمین سرمایه بر طرف خواهد شد و برای جلب سرمایه مردم در عملیات تجارتی پاسخ مناسب، خواهند داشت.

3- تضمین سود

اهمیت سود

کسانی که امروز فعالیت اقتصادی می­کنند، دو گروه­اند، یگ گروه سرمایه گذاری می­کنند و گروه دیگر این سرمایه را در عملیات تجارتی صرف می­کند. هدف هردو گروه این است که از سرمایه ، سرمایه دیگری تولید بشود. اما گروه اول، برای تولید سرمایه، خدمات گروه دوم را می­گیرند و گروه دوم به کمک این سرمایه، سرمایه را استثمار می­کند در قرارداد مضاربه، سرمایه یک رکن اساسی است، بدون سرمایه چیزی، زاییده نمی­شود. هدف سرمایه گذاری در بازار اقتصادی این است که سود فراوان بدست بیاورد. اگر این هدف تامین نشود، آن وقت کسی حاضر نخواهد شد که در بازار سرمایه، سرمایه گذاری کند. در بحث گذشته ما پیرامون تضمین سرمایه بحث کردیم . آلآن می­خواهیم راجع به تضمین سود بحث کنیم، آیا ممکن است که، عامل ضامن سود بشود، یا امکان دارد که شخص سوّم (یعنی بانک، یا شرکت اقتصادی و غیره) سود را ضمانت کند. در ذیل عنوان مزبور باید پاسخ این سؤالات داده شود تا کاملا روشن شود که تضمین سود از سوی، عامل یا شخص سوّم، طبق قانون شرع چه حکمی دارد؟

مقصود از سود چیست؟

ممکن است کسی پپرسد مقصود شما از سود چیست؟ آیا اضافه بر سرمایه اصلی، را سود حساب می­کنید یا خود سرمایه را که از قیمت بازار کمتر نشود، این را سود حساب می­کنید. ما در جوابش می­گوییم می­شود از هردو لحاظ ، پیرامون سود بحث کرد، ولی غرض اصلی ما از سود، اضافه بر سرمایه اصلی است. ابتدا در ضمن این بحث می­توان راجع به سرمایه، که از قیمت بازار اقتصادی کاهش پیدا نکند هم بحث کرد، گرچه این بحث ضمنی، مربوط به بحث قبلی است که پیرامون تضمین سرمایه، پرداخته شد، آنجا راجع به تضمین سرمایه، بحث ارائه شد، الآن درباره تضمین سود بحث خواهد شد.

تضمین سود معین از سوی بانک

در قرارداد مضاربه، از سوی بانک یا شرکت اقتصادی، می­توان سود معین را تضمین داد. البته این تضمین به عنوان سود قطعی نباشد، بلکه مقدار تقریبی سود دهی را اعلان کنند، چون اگر سود قطعی را تضمین کنند، در این صورت، ربا لازم می­آید. در این زمینه بهترین راه حل این است که بانک یا شرکتهای تجارتی، نرخ بازار را مورد مطالعه قرار دهند، چون تغییرات سرمایه گذاری در بازار اثر خاص دارد، سپس سود تقریبی را اعلان کنند. اینجا یک نکته لازم است که یادآوری شود؛ از سوی بانک یا شرکت تجارتی، راجع به سود مضاربه اعلان شود که ده درصد یا بیست در صد، سود پرداخت خواهد شد، اینها شرایط روز را مورد مطالعه قرار می­دهند و بعد مقدار سود را اعلان می­کنند. کسی گمان نکند که این سود، سود قطعی است یا در صورت زیان در تجارت، بانک یا مؤسسه اقتصادی، سود اعلان شده را باید پرداخت کند. این چنین نیست، این تضمین بانک یا شرکت تجارتی، مشتمل بر احتمال است، لذا در صورت زیان، کسی حق ندارد که از بانک یا شرکت، مطالبه سود کند.

راه دوّم برای تضمین سود را؛ آقای جواهری ارائه داده­اند. بد نیست که نظر وی را در اینجا ذکر کنیم؛ ایشان می­فرماید که بانک یا شرکتهای تجارتی در قرارداد مضاربه، واسطه یا وکیل عام هستند. اینها از اوّل برای تجار شرایط و قیودی را معین کنند که اگر تجار می­خواهند، عملیات تجارتی را انجام دهند، سود معین بنابر فرض حصول، خواهند گرفت. بحث اقتضاء می­کند که مطلب را بازتر بیان کنیم؛ بانک واسطه است در بین صاحب سرمایه و عاملین، لذا بانک می­تواند در میان تجار و دولت یا بعضی از شرکتهای عمومی، تعامل کند، به صورت «بیع مرابحه»، به عبارت دیگر بانک، مشتریهایی را پیدا کند، که آنها عملیات تجارتی را انجام می­دهند و از آنها تعهد اطمینان بخش، بگیرد و ملزم کند که شما با تجار به صورت بیع مرابحه معامله کنید. بر این اساس بانک یا مؤسسه اقتصادی برای مالک سرمایه، تضمین سود معین دهد، بعد از انتهای معامله، بانک عملیات مضاربه­ای را مورد بررسی قرار بدهد، اگر سود کمی حاصل شود، همان سود به مالک سرمایه تعلق می­گیرد و اگر سود بیشتری حاصل شود آن وقت بانک به سپرده گذار ابلاغ خواهد کرد که بیشتر از سود تضمین شده حاصل شده است.[78]

4- هزینه­های عملیات مضاربه بر عهده کیست؟

الف. هزینه سفر در مضاربه

در مضاربه، مخارج سفر و مخارج غذا از سرمایه است و این موضوعی است که عقل و عرف و همچنین، شرع، آن را تأیید می­کند و هم با شرط در ضمن عقد می­توان این موضوع را قید کرد، اما عرفاً، کسی که عامل مضاربه است، درآمدی ندارد و تنها قدرت کار دارد، از این رو صاحب مال باید هزینه سفر او را بدهد تا عامل بتواند با آن، به فعالیت اقتصادی بپردازد.[79]

در حدیث آمده است: «عن علی بن جعفر عن اخیه ابی الحسن (علیه السلام) قال فی المضارب ما انفق فی سفره، فهو من جمیع المال، و اذا قدم بلده فما أنفق فهو من نصیبه. »[80] علی بن جعفر از برادرش امام کاظم (علیه السلام) روایت کرده که آن حضرت فرمودند: آنچه هزینه دارد، از تمام سرمایه است، اما اگر عامل در شهرش خرج کند (خرج شخصی) از جیب خودش هست.

آیا اینکه هزینه سفر به عهده سرمایه است، یک حکم تعبدی است، یعنی در تمام مضاربه­ها باید این طور عمل شود یا اینکه با شرط ضمن عقد می­توان آن را تغییر داد، به این صورت که بگوییم حکم اوّلیه در مضاربه این است که هزینه سفر از سرمایه است، اما اگر بخواهند می­توانند، توافق کنند، هزینه به عهده عامل باشد یا نیمی از آن به عهده عامل و نیمی به عهده مالک باشد. به نظر اکثر فقهاء، طبق حکم اولیه، هزینه سفر در مضاربه به عهده سرمایه است، اما با شرط در ضمن عقد می­توان هزینه را به عهده عامل گذاشت. البته این موضوع، مورد توافق فقهای اسلامی است و بحثی مفصّل راجع به «شرط در ضمن عقد» کرده­اند و فرموده­اند: اگر شرطی مخالف قرآن یا سنت بود، مردود است، از این رو، قید این شرط در مضاربه (که هزینه سفر به عهده صاحب مال باشد) مخالف با قرآن و سنت نیست.

ابن قدامه می­گوید: « و اذا اشترط المضارب نفقه نفسه صحّ، سواء کان فی الحضر او السفر»[81] اگر عامل شرط کند، که نفقه­ به عهده خودش باشد، این شرط درست است، چه در سفر باشد چه در حضر.

ب: مخالفت عامل از اوامر مالک در قرارداد مضاربه

اگر مضاربه با شروط و ارکان آن صورت گیرد، صحیح است وگرنه فاسد است و تنها در صورت صحیح بودن، مضاربه نتیجه خاص خودش را دارد. از آثار مضاربه این است که سود حاصله بین عامل و صاحب سرمایه، تقسیم می­شود و خسارت وارده، طبق قاعده اولیه بر سرمایه تعلق می­گیرد و هزینه سفر نیز، به اصل مال برمی­گردد، حال اگر مضاربه فاسد شد، این نتایج برعکس می­شود، یعنی خسارت وارده باید، به عهده عامل باشد واو سود ببرد و هزینه سفرش را هم خودش، متحمل شود، ولی روایات موجود این نتایج را نمی­پذیرد و فقط خسارت را پذیرفته که در مضاربه فاسد به عهده عامل است، اما دو اثر دیگر به جای خود باقی است، یعنی سود باید تقسیم شود و خرج مسافرت هم به اصل مال مربوط است، دلیل بر اینکه ربح باید توزیع شود، روایتی است که در وسائل آمده؛

«عن الحلبی عن ابی عبدالله (علیه السلام) قال: المال الذی یعمل به مضاربه له من الربح و لیس علیه من الوضیعه شیء الا ان یخالف امر صاحب المال»[82] حلبی از امام صادق (علیه السلام) روایت می­کند که حضرت فرموده­اند مالی که در مضاربه به کار گرفته شده و عامل سودی دارد و عامل متحمل خسارت نخواهد شد، مگر اینکه امر صاحب سرمایه را مخالفت کرده باشد.

- حدیث دوّم هم در این زمینه قابل ملاحظه است. «عن الحلبی عن ابی عبدالله (علیه السلام) فی الرجل یعطی الرجل مالاً مضاربه، فیخالف ما شرط علیه، قال هو ضامن و الربح بینهما»[83] حلبی می­گوید، من از حضرت امام صادق (علیه السلام) پرسیدم ؛ شخصی که به دیگری مضاربه می­دهد و عامل با شروط مالک، مخالفت می­کند و سپس، به خاطر تخلفش، زیان می­بیند، حضرت فرمودند، عامل ضامن است، ولی فایده آن بین هردو تقسیم می­شود. البته امکان دارد مخارج سفر، که نوعی خسارت است، به عهده عامل باشد و تنها بهره معامله برای هردو باشد. در این صورت سود مضاربه به هردو برمی­گردد، فرقی بین مضاربه با جمیع شروط آن و بدون آن نیست و می­توان گفت؛ این از خصوصیات مضاربه است، در این مورد بعضی استدلال کرده­اند که سود به صاحب مال برمی­گردد و مبنای استدلالشان جمله­ایست که می­گوید: «النماء تابعة للمال» یا استدلال کرده­اند به اینکه نماء قهرا به اصل مال بر­ می­گردد، اما این دو استدلال صحیح نیست، چون اوّلا «النماء تابعة للمال» قاعده فقهی نیست. ثانیاً، شرط قاعده بودن را ندارد، ثالثاً؛ در صورت ثبوت آن، عمومیت ندارد و جمله دوم هم که می­گوید: نماء قهراً تابع مال است، بدون مدرک است و مورد آن در اینجا نیست، گرچه ممکن است در مواردی خاص این چنین باشد، مثلاً کسی زمینی داشته باشد و در آن زمین، معدنی مثل نمک به وجود آید، یا اگر کسی زمینی داشته باشد که در آن علوفه و یا درخت به وجود آید، می­توانیم بگوییم که «النماء تابعه للمال» همچنین اگر کسی، گوسفند داشته باشد و آن گوسفند چاق یا آبستن شود، آن قاعده در اینجا صحیح است، اما در مورد مضاربه، که در صورت تخلف عامل از شرط، بازهم بهره آن تقسیم می­شود یا در مورد زمینی که غصب شده و زارع آن را می­کارد و از آن برداشت می­کند، قاعده فوق صحیح نیست، زیرا باید حاصل زمین به صاحب آن برسد، اما در مورد تصرف زمین دیگران برای زراعت، قاعده­ای خلاف «النماء تابعه للمال» ذکر شده و گفته می­شود «الزرع للزارع و لو کان غاصبا» البته در صورتی که نماء را تابع زمین بدانیم نه تابع بذر، در هر صورت جمله «النماء تابعه للمال» موردیست خاص و نه قاعده فقهی.[84]

اساساً سود و فایده مضاربه به دو قاعده برمی­گردد؛ یکی«النماء تابعه للملک» در حد محدود خودش و دیگری«النماء تابعه للعمل» بنا به محدودیت خودش. چون مقداری از سود، به مال برمی­گردد و قسمتی به کار، و برخی از بزرگان و متقدمان گفته­اند، تمام سود به مال برمی­گردد و چیزی به کار تعلق نمی­گیرد، جز اجره المثل، که این خلاف روایات پیشین است.

حال اگر عامل به فاسد بودن مضاربه، آگاه باشد و عمدا تخلف از شروط مضاربه نماید، از مضاربه سودی نمی­برد و فقط سود اجرت عمل به او تعلق می­گیرد، چون مضاربه آن است که ارکان آن حفظ شود و در فرض مزبور از چهارچوب مضاربه خارج شده است.

5- قرارداد مضاربه به صورت مشارکتی

آیا قرارداد مضاربه به شرط این است که یک عامل و یک مالک باشد یا می­شود، چند مالک حقیقی یا حقوقی باشد و یک عامل، و یا چند عامل و یک مالک. روایاتی که در باب مضاربه وارد شده­اند، به این اشاره می­کنند که باید یک عامل و یک مالک باشد و یا اگر مالک حقوقی یک طرف باشد و عامل یکی باشد، اشکال ندارد، چون مالک حقوقی، مثل دولت یا موقوف علیهم در حکم یک نفر محسوب می­شود و اگر عاملان هر یک در نوعی خاص و جهت جدا تجارت انجام بدهند، اشکال ندارد، چون حکم واحد را دارند، مثل این است که مالک، چند عامل جدا جدا و هریک به تجارتی خاص بپردازند، اما سؤال این است که اگر عاملان بخواهند با یکدیگر به عنوان شریک روی سرمایه مالک کار کنند که به نام «شرکه الابدان» یا شرکت در اعمال معروف است، چه حکمی دارد؟ در فقه امامیه اختلافی در بطلان این شرکت وجود ندارد، جز ابن جنید که به قول بعضی شرکت در اعمال را مباح شمرده است. دیگر فقیهان آن را در تمام صورتهای خود بی اعتبار دانسته­اند.[85] دلیل بطلان، اینگونه بیان شده که شرکت، عقد شرعی است و نفوذ آن موقوف به اذن شارع است که از این مبنا اصل عدم شرکت استخراج می­شود که هیچ دلیل قطعی در مورد شرکت اعمال، برخلاف آن وجود ندارد. وانگهی از چنین شرکتی ضرر زیاد برمی­خیزد و معلوم نیست هر شریک در برابر کاری که می­کند چه به دست می­آورد.[86]

سؤال دوم این است که اگر مالک متعدد باشد و اموال خود را به چند عامل بدهند که شریک شوند، در این صورت نوع شرکت، نسبت به مالکان «شرکة الاموال» است و این شرکت اشکال ندارد. جناب سید محمد کاظم یزدی می­فرماید: «یجوز اتحاد المالک و تعدد العامل مع اتحاد المال»؛ جایز است که مالک یک نفر باشد و عامل متعدد باشند و در عین حال مال شیء واحد باشد.»[87] علامه می­فرمایند: «یجوز تعددهما و اتحادهما و تعددهما خاصة»؛ جایز است که مالک و عامل متعدد باشند و جایز است، مالک و عامل هر کدام یک نفر باشند و نیز جایز است یکی از طرفین متعدد باشند.[88]  دلیل این گروه ، اطلاق ادله است. مرحوم آیه الله خویی می­فرمایند: «در حقیقت مضاربه منحل می­شود به دو یا چند مضاربه دیگر، چون اتحاد در مقام انشاء، منافی تعدد در واقع نیست.»[89]

حضرت امام خمینی می­فرمایند: «یجوز اتحاد المالک و تعدد العامل فی مال واحد مع اشتراط تساویهما، فیما یستحقان من الربح و فضل احدهما علی الآخر و ان تساویا فی العمل»؛ یکی بودن مالک و تعدد عامل در مال واحد جایز است، چه به شرط تساوی در سود یا به شرط عدو تساوی در سود، اگرچه در عمل مساوی باشند... و همچنین جایز است، مالک متعدد و عامل یکی باشد، به این صورت که مال میان دو نفر مشترک باشد.[90]  همچنین اگر مالک و عامل در مضاربه شریک شوند، این هم درست است.

همچنین می­توان از این حدیث، موضوع شرکت را استفاده نمود؛ «عن عبدالملک بن عتبه قال قلت لا ازال أعطی الرجل المال، فیقول: قد هلک واو ذهب، فما عندک حیله تحتالها لی، فقال: اعطی الرجل الف درهم و اقرضها ایاه و اعطه عشرین درهماً یعمل بالمال کله و تقول هذا رأس مالی و هذا رأس مالک، فما اصبت منها جمیعاًً فهو بینی و بینک، فسألت ابا عبدالله (علیه السلام) عن ذالک فقال: لابأس به»[91] اینجا خود عامل در عین اینکه عامل است، با مقدار مال خودش، شریک مالک در مضاربه هم می­باشد، به این صورت که صاحب سرمایه، مثلاً 20 درهم به عنوان مضاربه و 1000 درهم نیز به عنوان قرض به عامل می­دهد و می­گوید: این هزار درهم سرمایه من است و آن 20 درهم نیز سرمایه تو است که باهم شرکیم و با آن مضاربه انجام بده و آنچه بدست آمد، نصف از من و نصفش برای تو باشد. راوی این شیوه را در مضاربه به امام صادق (علیه السلام) گفت، حضرت فرمودند: «لا بأس به» ، در این فرض، صاحب سرمایه در 20 درهم به عنوان صاحب مال با عامل شریک است و در هزار درهم به عنوان اینکه آن را قرض داده در اصل، مالک است و اگر سرمایه تلف شود، در مقدار 1000 درهم ضرر به صاحب مال نمی­خورد، چون به عنوان اینکه آن را قرض داده ، باید اصل آن مسترد شود و در بیست درهم اگر ضرر واقع شود، اگر شرط نکرده باشند که خسارت وارده بین هردو باشد، به مقدار شرط خسارت بر مال صاحب مال وارد می­شود. نتیجه­ای که می­توان از حدیث مزبور گرفت، این است که این مضاربه از شرکت تشکیل شده است، یکی شرکت مضاربه بین مالک و عامل و دیگری شرکت اموال بین 1000 درهم و 20 درهم، و اگر صاحب مال، خودش هم شریک شود از نظر کاری با عامل شریک در اموال به وجود آمده، و این نوع شرکت، چنانکه قبلاً گذشت، اشکال ندارد، نزد فقهای معاصر و پیشین، لذا نیازی نیست که این بحث را مفصلاً در این مقام بپردازیم و به همین مطالب اکتفا می­کنیم.[92]

مضاربه گروهی از طرف عاملان

در بحث پیشین اجمالاً به این بحث پرداختیم که مضاربه گروهی از طرف صاحبان سرمایه چگونه است؟ آنجا خود عامل شریک می­شود و به عنوان قرض از مالک، بعضی از سرمایه وی را می­گیرد و در عملیات تجارتی به کار می­گیرد، اما اگر دو عامل به طور شراکت در سرمایه نقدی مالک، مضاربه انجام دهند، در سود و زیان باهم شریکند، درست مانند اجاره که دو نفر باهم اجیر شوند و هریک عملی انجام دهند و آنگاه آن را تقسیم کنند و یا مانند صید نمودن دو یا چند صیاد از دریا که می­توانند شریک باشند. این گونه مضاربه چگونه است؟ آیا این مضاربه محسوب می­شود؟ فقهای اسلام اینگونه موارد را، در شمار شرکت اعمال محسوب کرده­اند و این را به دلیل اجماع، باطل می­دانند، گرچه در این مقام اجماع کافی نیست، چون اجماع، اجماع مدرکی است، لذا نمی­توان به آن تمسک کرد. البته آیه الله سید محمد کاظم یزدی می­گوید: این موارد، از شرکت اعمال نیست، بلکه در عنوان مضاربه محسوب خواهد شد.[93] و نکته خوبی صاحب جواهر گفته­اند: «در لسان نصوص لفظ «رجل» یا «عامل» آمده، این به معنای جنس است، لذا به بیشتر از یک نفر صدق می­کند.»[94] گرچه ادعای صاحب جواهر، قابل تصدیق است، ولی این ادعا خلاف ظاهر است. در مقام اثبات ادعای ایشان، احتیاج به دلیل است و آن دلیل مفقود است. بهترین قول در این مقام این است، که مضاربه از معاملات شرعیه محض نیست. شارع مقدس این معامله را تأسیس نکرده، بلکه این یک معامله عقلائی بوده و هست. قبل از اسلام این معامله نزد عقلاء معروف بوده و شارع، مضاربه را امضا کرده است. لذا نزد عقلاء، مضاربه مقید به عامل واحد نیست بلکه اگر، عاملان متعدد باشند، مضاربه با عاملان متعدد واقع خواهد شد، مانند اجاره که گاه مالک یک اجیر را می­گیرد و گاه اجیرهای متعدد. برای کشف امضای شارع در صحت این حکم، همین دلیل کافیست، که هیچ دلیلی بر عامل واحد دلالت نمی­کند؛ به عبارت دیگر، عدم ورود نهی بر عاملان متعدد، از ادله امضای عقد مضاربه است، بعد از اینکه سیره عقلائیه بر این مطلب قائم شده، پس برای صحت معامله مذکور این امر کافی است.[95]





[1]- احمد بن محمد فیومی، المصباح المنیر، ماده ضرب، ص359

[2] - اسماعیل ین حماد، الجوهری، الصحاح، ماده ضرب، ص 168

[3] -  محمد بن یعقوب، فیروزآبادی، القاموس، ماده ضرب، ص 127

[4] -  محمد بن مکرم، ابن منظور، لسان العرب، ماده ضرب، ج1 و 5، ص 543

[5] - محمود بن عمر، الزمخشری، اساس البلاغه، ماده ضرب، ص373

[6] - مزمل، آیه20

[7] -  السید محمد مرتضی الحسینی، الزبیدی، تاج العروس، ماده ضرب، ج2، ص173

[8] - محمد حسن النجفی، جواهر الکلام، ج26، ص336

[9] - جمال الدین محمد بن مکرم، ابن منظور، لسان العرب ماده قرض، ص 217، ج7

[10] -  السید محمد مرتضی الحسینی الزبیدی، تاج العروس، ماده قرض، ج10، ص138

[11] - السید محمد الصدر، ماوراء الفقه، ج 4، ص366

[12] - محمد حسن النجفی، جواهر الکلام، ج26، ص338

[13] - یوسف البحرانی، الحدائق الناضره، ج11، ص185

[14] - السید محمد کاظم الطباطبایی الیزدی، العروه الوثقی، ج2، ص469

[15] - السید ابوالقاسم الخویی، منهاج الصلحین،ج2، ص121

[16] - السید ابوالقاسم الخویی، مبانی العروه الوثقی، ج3، ص14

[17] - روح الله الموسوی الخمینی، تحریر الوسیله، ج1، ص565

[18] - حسن الجواهری، بحوث فی الفقه المعاصر، ج3، ص161

[19] - جواد علی، المفصل فی تاریخ العرب قبل الاسلام، ج7، ص434

[20] - ناصر مکارم شیرازی، تفسیر نمونه، ج27، ص352

[21] - ابن هشام، السیره النبویه، ج1، ص199

[22] -  محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعه، ج19، 18، کتاب المضاربه، ح24059

[23] - بقره، آیه 198

[24] - مزمل، آیه20

[25] -  رفیق یونس المصری، مصرف التنمیه الاسلامی او محاوله جدیده فی الربا و الفایده و البنک، ص  243

-[26]  احمد المقدس الاردبیلی، زبده البیان فی احکام القرآن، ص466

[27] - ناصر مکارم شیرازی، تفسیر نمونه، ج2، ص31 و 32،  السید محمود آلوسی، روح المعانی، ج1، ص658، السید محمد حسین الطباطبایی، المیزان ج2، ص117

[28] - محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعه، ج19، کتاب المضاربه،ح1، ص15

[29] - همان، باب7، ح1، ج19، ص25

[30] - محمد حسین ابراهیمی، مضاربه در اسلام، ص151

[31] - محمد حسن النجفی ،جواهر الکلام، ج26، ص338 – یوسف البحرانی،  الحدائق الناضره، ج11، ص188 – السید محمد کاظم الطباطبایی الیزدی، العروه الوثقی، ج2، ص420

[32] - محمد حسن النجفی، جواهر الکلام، ج26، ص378

[33] - محمد حسین ابراهیمی، مضاربه در اسلام، ص85

[34] - محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعه، ج19، باب5، ح1، ص22

[35] - السید ابوالقاسم الخویی، مبانی العروه الوثقی، ج3، ص20-21

[36] - السید محسن الحکیم الطباطبایی، مستمسک العروه الوثقی، ج12، ص244

[37] - السید ابوالقاسم الخویی، مبانی العروه الوثقی، ج3، ص23

[38] - همان، ص25 – محمد حسین ابراهیمی، مضاربه در اسلام، ص90

[39] - محمد بن الحسن الحر العاملی، وسایل الشیعه، ج19، ص17، باب 1،ح7

[40]- حسن ستوده تهرانی حقوق تجارت، ج1، ص31

[41] - همان، ص41

[42] -  همان، ص 45

[43] - محمد الفاضل النکرانی، تفصیل الشریعه، کتاب المضاربه، ص17

[44] - محمد بن الحسن الحر العاملی، وسایل الشیعه، ج19، باب3، ح4، ص21

[45] -  همان، ح2، ص21

[46] - میرزا حسین النوری، مستدرک الوسایل، ج13، باب 3، ص457، ح1

[47] - خورشید احمد، مطالعاتی در اقتصاد اسلامی، ص108

[48] - محمد بن حسن بن علی الطوسی، النهایه، ص429

[49] - عبد العزیز بن براج،  المهذب، 1/460

[50] - ابن حمزه، الوسیله، ص264

[51] - محمد بن منصور بن احمد، ابن ادریس الحلی، السرائر، 2/409

[52] -  جعفر بن الحسن، المحقق الحلی، شرایع الاسلام، ج2، ص125

[53] - محمد بن احمد بن محمد بن احمد، ابن رشد القرطبی، بدایه المجتهد، 2/240

[54] - ابن قدامه، المقدسی، المغنی، 5/179

[55] - السید ابوالقاسم الخویی،  مبانی العروه الوثقی، 3/ص38

[56] - الشیخ الانصاری، المکاسب ص  80 و نظام المضاربه فی الاسلام، ص15

[57] - محمد فاضل النکرانی، تفصیل الشریعه، کتاب المضاربه، ص 35

[58] - همان، ص35

[59] - همان، ص36

[60] - زین الدین ابن علی العاملی، الشهید الثانی، مسالک الافهام، ج6، ص395

[61] -  جعفر السبحانی، نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه، ص18

[62] -  محمد حسن النجفی، جواهر الکلام، ج26، ص343

[63] -   جعفر السبحانی، نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه، ص19

[64] - السید محمد کاظم الطباطبایی، العروه الوثقی، کتاب المضاربه، المسأله 2

[65] - همان

[66] - محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعه، ج19، ص21، ح3،باب3

[67] - محمد حسن النجفی، جواهر الکلام ج26، ص378  

[68] - همان

[69] - السید ابوالقاسم الخویی، مبانی العروه الوثقی، ج3، ص116 ، السید محمد الشیرازی، الفقه، ج53، ص204   

[70] – السید ابوالقاسم الخویی، مبانی العروه الوثقی، ج3، ص116 و محمد حسن النجفی ، جواهر الکلام، ج26، ص379

[71] - السید محمد باقر الصدر، البنک اللاربوی فی الاسلام، صص35-33

[72] - توبه، آیه 91

[73]  - محمد عبدالمنعم ابو زید، نحو تطویر نظام المضاربه فی المصارف الاسلامیه، ص130

[74] -  ابوالقاسم گرجی، مقالات حقوقی، ج2، ص267

[75] - السید کاظم المصطفوی، القواعد، ص284

[76] -  محمد بن عیسی، ابن سوره الترمزی، سنن الترمزی، ج3، ص425، ح1285، باب 39

[77] - جعفر لنگرودی، عقد ضمان، ص179

[78] -  حسن الجواهری، بحوث فی الفقه المعاصر، ج2، ص170

[79] - محمد حسین ابراهیمی، مضاربه در اسلام، ص93

[80] - محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعه، ج19، ص24، باب6، ح1

[81] - ابن قدامه، المغنی، ج1، ص1091

[82] - محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعه، ج19، ص16، باب1، ح4

[83] - همان، ح5

[84] - محمد حسن النجفی، جواهر الکلام، ج26، ص365- محمد بن حسن بن علی، الطوسی، المبسوط، ج2، ص126 – السید محسن الحکیم الطباطبایی، مستمسک العروه الوثقی، ج13، ص202- بلغه الفقیه، ج2، ص337

[85] - محمد حسن النجفی، جواهر الکلام، ج26، ص297

[86] - همان، ج26، ص297 –   السید محسن الحکیم الطباطبایی، مستمسک العروه الوثقی، ج13، ص16-17

[87] - السید محمد کاظم الطباطبایی، العروة الوثقی، ج2، ص 542، م 27

[88] - علامه الحلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، از جامع المقاصد قسمت متن استفاده شده است، ج8، ص57

[89] - السید ابوالقاسم الخویی، مبانی العروه الوثقی، ج3، ص87، مساله 27

[90] - السید روح الله، الموسوی الخمینی، تحریر الوسیله، ج2، ص556، مساله 10

[91] - السید حسین الطباطبایی البروجردی، جامع احادیث الشیعه، ج23، کتاب المضاربه، باب 2، ح1، ص489 - محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعه، ج19، ص19، کتاب المضاربه، باب 2، ح1

[92] - محمد حسین ابراهیمی، مضاربه در اسلام، ص 113-115

[93] - السید ابوالقاسم الخویی، مبانی العروه الوثقی، ج3، ص225، مسأله16

[94] - محمد حسن النجفی، جواهر الکلام، ج26، ص320

[95] - السید ابوالقاسم الخویی، مبانی العروه الوثقی، ج3، ص224



تاريخ : ۱۳٩۱/٤/٧ | ٤:٠٤ ‎ب.ظ | نویسنده : هادی | نظرات ()
.: Weblog Themes By VatanSkin :.